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现代规制工具进入新广告法
2015年06月10日 08:12 来源:《中国社会科学报》2015年6月10日 作者:宋亚辉 字号

内容摘要:在规制工具的选择上,我国重视行政规制工具的使用,广告法》因此呈现出明显的管制化倾向。

关键词:规制;广告法;广告;管制;广告主体

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  在规制工具的选择上,我国重视行政规制工具的使用,《广告法》因此呈现出明显的管制化倾向。与此同时,此次广告法修订也表现出规制工具选择上的多元化、系统化与合作规制的倾向。

  1994年颁布的《广告法》实施至今,已逾20年。这期间,商业广告的内容和形式均发生翻天覆地的变化,新兴的广告植入、定向营销、竞价排名和微信广告,已经将商业广告植入现代生活的方方面面。商业广告在为人们提供必要的商业信息的同时,也给人们的日常生活带来困扰,广告规制因此成为一项重要法律课题。尤其是现代科技手段的运用以及广告艺术创意的发展,使得改革开放初期制定的广告法已无法适应现代广告规制的新需求,广告法修订势在必行。

  国务院早在2004年就启动了广告法修订工作,十一届全国人大常委会也于2008年将广告法修订列入本届人大常委会的一档立法规划,并委托国务院工商行政管理部门负责广告法修订草案的起草工作。《广告法(修订草案)》初稿于2009年完成,但由于多方面原因,广告法修订未能如期完成,顺延进入十二届全国人大常委会的立法规划。自2013年以来,广告法修订进程明显加快,两年间陆续完成了国务院层面的调研、论证、征求意见和审议,以及全国人大常委会的一审、二审和三审,并于2015年4月24日颁布,自2015年9月1日起施行。此次广告法修改幅度极大,从原有的49个法律条文增加到目前的75条,在制度结构和规范体系上也有诸多变化。

  管制规范主导的公私法“拼盘”

  从法律规范的性质看,新《广告法》的75个条文中既有本质上属于行政法的公法规范(例如广告内容审查),又有本质上属于民法的私法规范(例如虚假广告领域的损害赔偿责任)。这样的“混搭式”构造并不新奇,包括广告法在内的现代规制性立法大都如此,例如食品安全法、环境保护法、道路交通安全法等。相较于传统民法、刑法等部门法,现代规制性立法之所以呈现出一个领域一个立法的显著特征,实际上是为了回应现代社会系统的多元分化趋势。面对因社会系统分化所形成的各行业领域的特殊问题,立法者基于实用主义考虑,选择分门别类地进行立法,并在单行立法中综合运用公私法上的规制工具处理特定领域的特殊问题。由此形成的规制性立法自然呈现出公私法规范的“拼盘式”构造。广告法即属此类,它反映了广告行业内部的独特规律与规制需求。

  在广告法的“拼盘式”结构中,公法和私法规范虽然性质不同,但它们却指向共同的广告规制目标。其中,私法对商业广告的规制主要借助私人诉讼和责任威慑机制发挥作用,公法则主要借助行政机关的主动执法来加以实施。在功能上,这两种广告规制路径各有优势,但由于大多数违法广告损害的是社会公共利益和市场运行秩序,除非存在交易基础,广告违法行为往往缺乏直接的受害人,在此情况下,借助私人诉讼机制来规制广告市场,显然要面临原告起诉激励不足问题的制约。相较之下,行政机关的主动执法在广告规制领域具有显著优势。正是基于此种功能主义考虑,广告管制规范才在广告法中占据主导地位,例如此次广告法修订所增加的广告内容准则、行为规范、监督管理措施和法律责任条款,均以管制性规范为主。相应地,广告法也因此呈现出显著的管制化倾向。

  主体、行为与责任的基本架构

  由“主体—行为—责任”三要素组成的逻辑结构,是贯穿广告法各类法律规范的基本架构。此次广告法修订也正是沿着这一思路逐步展开。首先是广告主体制度,在广告活动中扮演重要角色的法律主体,除了1994年《广告法》规定的广告主、广告经营者和广告发布者外,还包括广告代言人。广告主体制度的完善为后续的行为规范和法律责任制度设计奠定了基础。

  广告法对广告市场的规制,不仅需要将广告活动中的利益相关者纳入法律主体范围,更需要根据这些广告主体在广告活动中所扮演的角色,为其拟定行为规范,从而为各类广告活动提供指引。《广告法》中的行为规范不仅包括本法第二章“广告内容准则”和第三章“广告行为规范”,而且还包括第四章中的“监督管理”规范。其中,广告内容准则和广告行为规范从实体和程序两个方面,为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人的行为提供规范指引。法治建设经验表明,广告市场的有序运转不仅需要这四类广告主体规范有序地制作和发布广告,更需要行政规制机关依法干预广告市场,因而第四章的“监督管理”制度中有相当一部分是为广告规制机关所设定的行为规范。

  根据广告法的运行逻辑,若某人在法律主体上属于前述四种广告主体之一,则其行为必须符合广告法为其设定的行为规范,违反者,必须承担相应的法律责任。只有具备可置信的责任威慑,各类广告主体才会积极主动地依法从事广告活动,行政机关也才会依法、勤勉地规制广告市场。从这个意义上说,法律责任制度不仅是广告法的落脚点,更是法律制度得到主动遵守的杠杆。为此,立法者根据广告行为规范,为各类广告主体设置了极为精细的法律责任制度,其中包括行政责任、民事责任和刑事责任。在此次广告法修订中,罚款数额的增加、行为禁令的设置和广告代言人连带责任的承担,无疑是修法的重点和亮点。

  政府、社会、媒体与个人协力共治

  在规制工具的选择上,我国重视行政规制工具的使用,《广告法》因此呈现出明显的管制化倾向。与此同时,此次广告法修订也表现出规制工具选择上的多元化、系统化与合作规制的倾向。

  首先是政府与个人在信息方面的合作。面对无处不在的商业广告,行政规制机关的执法资源显著不足,单纯的行政规制手段越来越显得力不从心。为缓解这一问题,立法者一方面通过责任威慑程度的增加和行为禁令的使用(如责令停止发布广告或吊销广告发布资格)来强化管制效果,另一方面也开始通过个人举报制度,加强政府与社会公众在信息方面的合作。新《广告法》第53条规定了公众举报的限期处理、结果通报和举报人保护等制度,这将有助于通过个人举报弥补政府在广告规制过程中的信息不足,以及个别执法人员的偷懒问题。

  其次是行业协会的角色,及其在广告规制中的作用。域外经验表明,由于商业广告的碎片化和专业化,广告规制很大程度上要依赖行业协会发挥辅助甚至主导作用。为此,新《广告法》增加第7条规定:“广告行业组织依照法律、法规和章程的规定,制定行业规范,加强行业自律,促进行业发展,引导会员依法从事广告活动,推动广告行业诚信建设。”这里虽然只是简单的授权,但对于发挥行业协会在广告规制中的作用具有基础性意义,相信包括中国广告协会在内的行业组织,必将顺势而为,通过制定行业规范强化行业自治,规范广告市场。

  再次是声誉机制的运用。规制理论研究表明,单纯提高罚款数额很多时候无法有效威慑不诚信的广告主,通过声誉机制的作用,降低失信者的商业信誉往往比罚款更为有效。为此,新《广告法》增加第67条规定:“有本法规定的违法行为的,由工商行政管理部门记入信用档案,并依照有关法律、行政法规规定予以公示。”在实施层面,单纯这么一条原则性规定显然不够,未来仍需要更为详尽的实施细则,但这至少显示出立法者在多元规制工具运用上的革新思维。

  最后是广告媒体的作用。广告不同于其他商业活动,它必须借助一定的媒体或媒介才能实现传播效果,因而媒体成为广告活动的必经环节。政府在广告规制过程中若无法获得媒体的理解和支持,规制效果也必将大打折扣。反之,若通过相应的制度设计,激励广告发布媒体辅助政府进行广告规制,让媒体成为违法广告的“过滤网”,这不仅能够缓解政府执法资源的不足,而且能够显著提高实际规制效果。此次广告法修订虽然意识到这一问题,但新《广告法》除了加强对媒体进行责任威慑外,并未有显著的制度改进。这实际上仍是以管制思维来对待广告媒体,并以被管制者来对媒体进行角色定位。我们期待,未来能够通过恰当的制度设计,改变媒体作为被规制者的角色,激励媒体积极参与广告规制。

  (作者单位:南京大学法学院)

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