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法律文明的起源 ——一个历史学、考古学、人类学和法学的跨学科研究
2020年02月11日 11:29 来源:《现代法学》 作者:何勤华 字号

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  摘   要:在描述法律文明的起源时, 由于文字尚未诞生, 因此仅凭法学的文献是不够的, 必须借助历史学、考古学、人类学的成果。在此基础上, 对人类经历的游团、部落、酋邦和国家四个不同阶段法律的萌芽、诞生、成长和发展等起源过程进行探讨, 是法律史研究的重要领域。而存世之传说 (神话) , 出土之遗存, 尚存之原始部落人群的生活调查, 以及从最早的文字记录下来的习惯法汇编文献中, 逆向往前追溯这些习惯更早的形态, 来梳理人类法律规范的起源等研究方法的综合运用, 则构成了我们了解、把握法律文明的萌芽、诞生、成长和发展的基本路径。

  关键词:法律文明;起源;跨学科研究;法律史

  作者简介:何勤华,男,华东政法大学法律文明史研究院教授, 法学博士。

  基  金:2011年度国家社科基金重大项目“法律文明史” (11&ZD081) 第1个子课题“法律文明的起源”。

 

  法律文明, 就是人类文明中与法律相关的各项元素的总和, 其内涵包括法律意识和法律思想, 法典、判例以及法律规范, 法律制度, 法律实施、法律行为以及其相应的设施, 法律教育, 法律学术, 法律遗存。作为文明的一个重要组成部分, 法律文明的起源, 与人类文明起源的进程是一致的。虽然能够直接证明法律文明起源的材料很少, 但法律文明从原始社会 (Primitive society, 也可以译为“初民社会”) 时代开始萌芽、起源是一个肯定的、确实的事实, 如同我们人类必定有一个祖宗, 必定是从古人一步步地发展、进化、演变而来一样。我们所要做的工作就是通过各种相关的史料 (传世文献、考古遗存以及人类学调研成果) 来令人信服地说清这一过程, 还原这一段历史。参照美国人类学家埃尔曼·塞维斯 (Elman R.Service) 提出的文明起源的四个阶段 (游团、部落、酋邦和国家) 的学说, 我们认为法律文明的起源, 也经历了四个阶段。

  一、游团时代法律文明的萌芽

  法律, 作为一种对人类行为的规范, 不管是成文的法典, 还是不成文的风俗和习惯, 它的产生需要人类各种行为的反复进行, 因而在一代代人中留下印迹, 形成可以遵守践行的引领和禁止规则。由于这样一种性质, 因而法律文明在人类刚产生至新石器时代的200万年期间, 进步和发展步伐很小。在这一段极其漫长的时期即人类的游团 (Bands) 时代, 法律文明只处在萌芽阶段。

  由于各个地区和各个民族所处之发展阶段不同, 因而人类的游团 (Bands) 时代的结束时间也不一样。如在古代中国, 人类活动印迹的出现很早, 从1976年在云南元谋县上那蚌村西北小山岗上发现的“元谋人”, 据考古测定其生活时代在公元前170多万年;1964年发现于陕西省蓝田县公王岭的“蓝田人”, 其生活年代约在距今110万年前到115万年前;到1930年在北京市周口店龙骨山顶部的山顶洞发现的公元前18000年的“山顶洞人”, 都表明了在漫长的史前时期, 中国土地上已经有了游团的活动印迹。从考古报告中可以得知, 当时人类主要的任务就是为了生存, 主要的活动就是狩猎、捕鱼和采集果实、种籽和块茎等, 尚无财产的私有、社会的等级以及阶级的冲突等现象。而中国的传世文献也对这种状况有所记叙。在中国古籍中, 就有许多描述初民社会实行原始民主制度, 以及法律规范尚未成型阶段社会的形态:“太古之时, 蒸黎初载, 未有上下, 而自顺序, 天未事焉, 君未设焉。”[1]“昔者, 神农无制令而民从, 唐、虞有制令而无刑罚。”[2]“刑政不用而治, 甲兵不起而王。”[3]

  在埃及, 由于资料的缺乏, 我们对游团时代埃及的情况, 并不是很清楚的。大体而言, 在尼罗河河谷, 从公元前50万年甚至更早, 就已经有人类居住的痕迹了。至公元前13000年至10000年旧石器晚期, 当地的居民人口开始增加, 出现了大批定居的现象。至前7000年前后, 当地的居民主要的生产和生活方式还是狩猎、渔猎和采集[4]。此时的古埃及人来源于非洲土著人 (黑人) 、亚洲来的含米特人 (Hamitic) 、西南亚的闪米特人 (Semitic) 的长期混合。由于社会生产力低下, 当时社会的发展进程不是很快。大概在公元前6000年时, 尼罗河谷开始涌现一些农耕村落, 进入了新石器时代。至公元前4500年, 已经完全依靠农业生活, 考古发现的莫林达·贝尼·萨拉玛 (Merimda Beni Salama) 村落遗址是这种生活的典型[5]162。

  在古代美索不达米亚, 据考古学界提供的资料, 旧石器时代 (游团时代) 大概延续至公元前7000年, 之后, 进入了新石器时代。在漫长的旧石器时代, 两河流域的原始民种群, 在经济上以采集食物 (通过狩猎、捕鱼和捡拾野生的果实等) 为生, 生活非常不稳定。在很长时期内, 尚没有建筑, 人们都以洞穴为避身生存场所[6]20。至旧石器时代末期, 已经有一些游团开始定居, 并从洞穴中搬出来, 搭建一些一半地下一半地上的简陋房子[7]12。

  至今, 在美索不达米亚地区旧石器时代的遗存, 为考古学家所发现的经典的有位于伊拉克北部的沙尼达尔洞穴 (Shanidar Cave) 。该洞穴的原始人已经有一半时间居住于自己搭建的简易房子, 而到冬天, 则回到沙尼达洞穴居住。他们还发展出了最早的农业和驯牧业, 处在从游团向氏族过渡的阶段[8]。在这样的生存状态下, 人类的主要活动就是寻找食物, 吃饱肚子, 活下去。而且应该是以集体行动为基本形式, 成员间互相平等, 没有财产和地位的差别。为了生存之目的, 一些集体活动中的规范开始出现, 并慢慢形成为大家所自觉服从的习俗、惯例, 虽然我们对这些习俗惯例还一无所知, 但想像原始人类的衣食住行, 他们的生老病死, 这些习俗惯例的内容应该包括处理团体与个人、食物的分配、两性关系、后代抚养, 以及人类和神灵的关系, 等等 (1) 1。

  在西亚其他地区, 考古也发现了人类社会从旧石器时代向新石器时代的进发, 即农业的出现, 定居生活的聚落形成, 宗教意识的萌芽及仪式活动的频繁, 以及社会生活开始复杂化导致的游团公共生活调整规范的萌芽 (时间约在公元前12000年至前7000年前后) 。这也标志着人类的游团生活开始有了最初的法律规范。如考古发现的叙利亚的阿布·胡赖拉 (Abu Hureyra) 遗址 (从地层看, 确定为公元前11500至前6000年) , 反映的是从狩猎、采集向农业过渡的生活样态。土耳其东南部的乌尔法 (Urfa) 地区的喀拉卡达山脉 (Karacadag Mountains) , 被证明是世界上最早栽培小麦地区之一[5]157。

  此外, 公共建筑、巨石, 不时还有人类的残骸, 这些有关宗教仪式的强有力的证据, 也发现自土耳其东南部的若干个早期村落当中, 如萨约吕 (Cay9nüTepesi, 公元前8600-前7000年) , 出土了400个个体的残骸, 以及公共建筑、广场、石屋等;又如哥贝克力山丘 (G9bekli Tepe, 公元前9600年) , 发掘出半地下建筑居屋、石柱、石凳、雕塑、采石场等;与此同时代的奈瓦里·科里 (Nevali Cori) , 有石灰石和泥巴建成的房址, 有神庙 (宗教崇拜建筑, Cult Building) , 有雕塑 (人首鸟身像, 和一只鸟栖息在人首上, 这或许反映了人的灵魂) 等[5]160-161。1908-1909年, 德国东方学会对西亚地区耶利哥 (Jericho) 遗址进行发掘, 由维也纳大学神学教授塞林 (E.Sellin) 主持。结果这次考古发掘发现了早在公元前7500年, 耶利哥就有了城墙和圆塔这样的防御设施[9]130。这些设施, 显示了在人类游团时代后期, 已经出现了动员众多人力、物力建设公共设施的公共权力的运作, 也表明了要使这种运作顺利进行, 必须要有相应的规则来调整, 法律的萌芽开始诞生。

  二、部落时代法律文明的曙光

  进入部落时代, 法律文明的萌芽进一步成长, 开始显示其初步的面貌。

  古代西亚的考古证明, 公元前5000年左右, 在美索不达米亚就已经诞生了上百个小型农耕村落, 而农业社区可能出现得更早, 约在公元前5800年左右就有。而公元前5500年, 该地区的村民已经会将河水引入农田。由于这一考古遗址是在古代乌尔城附近的一处村落欧贝德 (Ubaid) 发现的, 所以就以此村落命名该文化遗址为“欧贝德文化”[6]27。此后, “埃利都文化”兴起。埃利都 (Eridu) 是美索不达米亚南部最早的城市, 是水神恩基 (Enki) 生活的地方。金字型神塔 (Ziggurat) 就奠基在这里。考古发掘的结果, 该遗址最下面的16号神庙建立在沙层上, 测年为公元前约4500年, 是一座面积为14平方米的小型泥砖神坛, 有一个入口, 一座祭坛, 一处献祭台, 出土了数百件鱼骨, 还有产自海里的鲈鱼骨。发掘表明, 埃利都的人口, 可能多达5000人。部落生活的发展, 催生了法律萌芽的日益成长[5]230-231。

  至公元前3750年, 美索不达米亚地区进入了青铜时代, 直到公元前2900年乌鲁克、乌尔、基什、伊新等部落联盟 (酋邦) 产生为止[10]80—81。在青铜时代, 随着生产力的提高, 农业的发展, 人类从洞穴中走了出来, 盖起了简陋的房子, 形成了小型的聚落点原始村庄[6]26。随着食物供给的增加, 人口规模的增大, 居住地也变得越来越大, 社会变得日益复杂, 劳动分工更加细密也更加专业化, 私有制也进一步发展, 财富不断增长且越来越集中到少数人手里。人类终于从游团进入了氏族部落时代, 这种部落生活的居住点, 在青铜之前的铜石并用时期, 有泰尔·哈苏那文化 (Hassuna Culture, 前6500-前6000年) , 萨马拉文化 (Samarra Culture, 前6000-前5500年) , 哈拉夫文化 (Halaf Culture, 前5500-前4500年) , 欧贝德文化 (Obaid Culture, 前5000-前3500年) 。适应部落时代的生产与生活, 关于财产所有、借贷、物物交易、雇佣等法律规范开始形成。而至公元前3300年前后, 随着象形文字的产生, 这些法律规范、规则就被记录下来, 出现在各种文本中。考古学家根据在乌鲁克和捷姆迭特·那色 (Jemdet Nasr, 公元前2900-前2800年) 出土的大量圆筒印章, 叙述了这一段法律诞生的历史[7]25。

  1931年, 英国人马洛旺 (Max Mallowan) 在尼尼微对新亚述遗址进行深入发掘时, 发现了史前时期的哈苏那陶器。1932年, 在对阿尔帕吉那遗址进行发掘时, 发现了世界上最早的蜂巢式 (圆顶) 建筑群。1934年对叙利亚境内查加尔-巴扎尔 (Chagar Bazar) 遗址进行发掘, 共发现了15个居住层, 最早的居住层大约处在公元前5000年, 没有建筑痕迹, 意味着当时的人可能仍然住在帐篷里, 这里出土了萨马拉和哈拉夫彩陶, 而厚厚的垃圾堆积层说明这种帐篷生活至少存在了几个世纪。而第5层约公元前3000-前2700年, 相当于尼尼微Ⅴ期, 明显受到亚述和埃兰文化的影响[9]149-153。1927年, 美国的另一支考古队, 在施派瑟尔 (E.A.Speiser) 的主持下, 发掘了伊拉克境内的高拉 (Tepe Gaura) 遗址, 发现有22个文化层, 最早的约属于公元前5500年, 最晚的是公元前1500年。最早的属于哈拉夫文化 (公元前5500—前4500年) , 接下来的是欧贝德文化 (公元前5000—前3500年) , 之后是乌鲁克文化 (公元前3500—前2900年) 。发现的一系列神庙皆属于乌鲁克时期, 说明两河流域南北的交流2。除了神庙以外, 还发掘了一个较大的房屋建筑, 周围筑有坚固的围墙, “说明这是重要人物———村社首领———的居址。高筑围墙说明危及生命或财产的因素很多”[9]169。从这一考古遗址可以了解到, 至部落时代, 一是村社 (氏族、部落) 首领有了明显多于平民的财富, 这是私有制、所有权产生的表现;二是建立围墙要求调动大量人力、物力和财力, 这除了表明当时的氏族部落已出现了部分拥有众多财富的权贵外, 还表明这些部落权贵已经拥有了一定的公共权力, 能够组织、动员乃至强制相当部分部落成员从事建筑城垣的工作;三是出现了构筑围墙的必要性, 说明一部分富者怕被侵犯, 说明当时氏族部落社会已经有了犯罪, 有了侵权行为, 有了纠纷, 也出现了氏族部落之间为掠夺财富、扩张“领土” (生存空间) 的战争。

  在埃及, 大概从公元前4000年开始进入氏族部落时代。逐渐地, 随着这些氏族部落通过相互合作或一个部落对另一个部落的征服, 聚集起了更大的部落单位。这些部落单位 (共同体) 互相保护, 共同规划, 比如让每个人都受益的农业灌溉。每一个部落单位都保持了独立, 并拥有其自己的聚集村落 (都城) 以及养育其居民的土地。最后这些部落单位联合形成更大的地区, 在后来的时代 (进入酋邦和国家时代) 成为主要的行政区划, 称为“诺姆” (nome) 。过了600余年, 大约在公元前3400年, 白土地和红土地两个酋邦王国分别在南北建立了起来, 埃及也进入酋邦时代[11]194—195。而在酋邦形成之前的这600余年中, 埃及原始的法律文明也发展起来, 以适应其部落时代的生产和生活。如半神半人的部落首领的产生规则及其程序, 宗教 (祭司) 活动及规范, 对部落实施管理的各项习惯法, 社会、经济、军事、外交等各个领域活动的规则, 部落事务管理成员的组织体系以及其运作程序, 各类纠纷的处理, 等等。

  在印度, 公元前3200-前2600年, 是印度河流域的哈拉巴文明 (Harappan Civilization) 时期, 人们生活在各个小村落中, 已经出现了社会分层, 是从平等向等级的过渡, 与两河流域的商贸非常发达。当时, 成熟的哈拉巴文明目前至少已经发现了五处遗址, 最大的是哈拉巴 (Harappa) 和摩亨佐-达罗 (Mohenjo-daro) 两座城市, 后者面积是前者的6倍, 人口约为34000-40000人, 而前者为23500人。通过考古发掘, 对哈拉巴文明我们已经知道其祭祀、商贸、城市生活、居住区、作坊、市场的情况, 学术界也已经识别了400个象形符号, 但文字还没有破译[5]281, 284, 285。

  在中国, 大体同一时期的仰韶文化 (公元前5000年至前3000年) 和龙山文化 (公元前2500—前2000年) , 在各考古遗址中普遍发现有水井, 这与夏禹之前文献记载的水井基本一致;同时, 还发现了家畜饲养;甚至在多处坟墓出土中发现墓主以猪头为财富而随葬[12]86—91。这表明, 在此时, 早期法律中的所有权之意识和对象已经出现:动产 (猪头) 和不动产 (水井) , 虽然还是早期, 但已经在成长。这些考古发现也得到了中国古代传世文献记录的印证。如中国古籍记载, 在颛顼时代, 就对婚姻进行了规范 (婚姻禁忌) , 以法律形式严格禁止兄弟与姐妹为婚, 推行族外婚。《搜神记》对此有记录:“昔高阳氏, 有同产而为夫妇, 帝放之于崆峒之野, 相抱而死。”[13]高阳氏就是颛顼, 黄帝之孙。他作为部落首领的年代, 大约在公元前2500年前后。可见, 在此时, 各种法的意识和规范开始出现, 法律文明的曙光开始照耀 (1) 3。

  从法律文明史角度而言, 氏族部落时代与之前游团时代的最大区别, 就是习惯慢慢演变成为约束力更为强大的习惯法, 这一规范发展趋势 (力量) 借助于传统的强大惯性和执行力, 促使人们遵守习惯法的意识也越来越强。西德尼·哈特兰 (Sidney Hartland) 在《原始法律》 (Primitive Law, 1924) 一书曾描述:当时的人们, “在每一个方面, 都被人们的习惯 (法) 所约束, 他被古老传统的锁链捆绑……。他把这些枷锁视为当然;他从不寻求突破”[14]83。

  三、酋邦 (聚落) 时代法律文明的诞生

  部落的进一步壮大、发展, 就形成了由各部落组合而成的部落联盟, 这就是酋邦 (Chiefdom) 。在酋邦时代, 一方面, “政府结构的基本元素依次出现, 这些元素是永久性的集权领导和以合法化的权力垄断作为其后盾的”[14]44;另一方面, 法律渊源进一步丰富、多元, 法律文明进一步成长, 即将迈入文明社会的门槛。“酋邦是一个非常广泛传播的组织形式, 可能因为与 (氏族部落之) 平等社会相比非常成功, 它改变了邻居, 或者邻居通过效法改变了自己。”[14]79按照历史学和考古学界最新的观点, 酋邦时代大约于新石器时代晚期逐步跨入, 因为各个地区和民族的具体情况不同而有所区别, 时间约在公元前3500年至前1000年之间 (各个文明形态诞生法律文明的时间是不同的) 。

  在古代美索不达米亚, 出现了世界上最早的城市乌鲁克 (Uruk) , 公元前第四个千纪时, 城市面积已达250平方公里, 卫星村落方圆10公里, 显现了酋邦国家的雏形4。由此, 学术界一般认为, 美索不达米亚的乌鲁克文化时期 (公元前3500―前2900年) , 已经进入了酋邦时代。从考古发掘可以知道, 至公元前3500年时, 这座城市已经发展起了一套完善的管理体系。当时乌鲁克连同周边的城市, 进化出了两个创新:一是文字, 在前8000年时, 用泥版做记录[6]27。公元前5000年时, 有记号图案出现;至前4000年时, 楔形文字 (Cuneiform) 出现, 书写文字的书吏 (Scribe) 的地位日渐重要。这一文字的进化, 推动了城市文明的进步, 加快了酋邦国家的形成。二是贸易, 到公元前3500年时, 乌鲁克已经出现了长途贸易和国际贸易。到公元前3100年, 苏美尔文明出现时, 其贸易网络已经将从地中海到波斯湾, 从土耳其到尼罗河谷的无数村落、市镇联系到了一起[7]29。

  公元前3000年前后, 美索不达米亚正式进入了较为成熟的城市 (部落) 联盟时期, 即酋邦时代 (西方学者称之为“早王朝时期”[10]218) 。此时在南部苏美尔地区, 出现了许多大型的氏族部落生活聚居区, 这些聚居区的周边, 一般都修筑了城墙, 在城墙之内, 就形成了各个生活的社会共同体, 这些共同体, 就是城市或者称城市部落, 当时著名的有基什 (Kish) 、伊新、尼普尔 (Nippur) 、舒鲁帕克、拉加什、乌鲁克、拉尔萨、乌尔 (Ur) 和埃利都 (Eridu) 等。因为美索不达米亚地区此时已经进入以农耕、家养牲畜为主的定居的农业社会, 种植粮食等通过修造大型灌溉运河网络得以实现。处在这样一个时代, 土地和水是各个城市部落生存的基础, 为了争夺水资源, 为了扩张领土等, 彼此不断产生纠纷, 并酿成战争 (1) 5。

  在这些部落城市聚集区中, 各自都有自己的保护神, 都修建了神庙, 也都有自己的王。这种王, 当时就称“恩” (en) , 苏美尔语的意思就是“高级祭司”, 是神在人类的代表, 管理着神庙的土地和土地上劳动的人。随着社会的发展以及进一步复杂化, 需要更多的管理机构和成员, 于是又出现了“恩西” (ensi) 这一称呼, 即“统治者”, 其职责就是管理城市事务 (如法律与社会, 商业与贸易, 以及军事事务等) 。此时, 各部落还有自己的长老会、议事会等公共权力机构, 尽管这些还不是很成熟。当城市出现危机 (外来入侵或内部骚乱) 时, 长老会酝酿、公民大会会选举一位“卢伽尔” (Lugal, 意为“伟大的人”) 来解救危机。“卢伽尔”这一职务出现的时间, 与苏美尔城市为抵御外来入侵而修建城墙几乎是同时。而当危机持续下来, 或反复出现时, 卢伽尔这一临时性的最高权力机构就会变成固定的永恒的权力机构。而当单一的城邦携手联合形成联盟, 或者被其邻近的城邦所征服时, 具有统治优势的城市的“恩”或“卢伽尔”就可能攫取到更大的权力, 并最终成为国王 (部落联盟首领, 酋长) 而进行统治, 此时, 人类社会就从氏族部落进入了酋邦时代。此时这位国王所需要的保护神, 可能就是更大范围内的神灵了。这种神灵, 或者是国王宣称就是他自己, 或者是将自己部落的神上升为整个联盟的神[10]98-99。马尔都克 (Marduk) 从原来具体城邦的保护神, 成为酋邦国家的庇护神, 就是突出的一例 (2) 6。

  就目前考古文献所确定下来的两河流域各城邦部落首领, 已经有很多。下面我们将比较重要的、有代表性的罗列如下:

  美什千加舍尔 (Meskiangasher, 也译为“麦斯基安加舍尔”) , 公元前第28世纪, 乌鲁克城邦第一位首领。

  恩美巴拉吉西 (Enmebaragesi) , 约公元前2750年, 基什城邦国王。

  吉尔伽美什 (Gilgamesh) , 约公元前2700年, 乌鲁克城邦首领。

  阿加 (Akka) , 约公元前2650年, 基什的首领。

  阿卡兰杜格 (Akalamdug, 也译为“阿卡拉姆杜格”) , 约公元前2600年乌尔城邦的首领。

  乌尔-南舍 (Ur-Nan2e) , 约公元前2490年 (一说前2550年前后) , 拉加什首领7。

  美斯恰克南那 (Me2kiag-Nanna, 也译为“麦什基阿德-南纳”) , 约公元前2485-前2450年乌尔国王。

  安那吐姆 (Eanatum) , 约公元前2455-前2425年拉加什的国王。

  恩-沙库什-安那 (En-Shakush-anna) , 约公元前2430-2400年乌鲁克第二王朝国王。

  库-巴巴 (Ku-Baba) , 约公元前2400年基什第三王朝女王。

  恩铁美那 (Entemena) , 约公元前2400年拉加什国王。

  卢伽尔-吉尼舍-杜杜 (Lugal-Kinishedudu) , 约公元前2400年乌鲁克和乌尔首领。

  乌鲁卡基那 (Urukagina) , 公元前2378年拉加什首领。

  卢伽尔扎吉西 (Lugalzagesi) , 约公元前2340-前2316乌鲁克和乌玛首领。

  萨尔贡-沙鲁金 (Sargon-Sarrukin8) , 公元前2334-前2279年阿卡德国王9。

  另外, 还有马里等一批城邦的首领。这些首领, 实际上就是一个从原始氏族经过联合或者征服上升为大型部落的统治者, 他们以某个或者若干个居民聚落中心为据点, 在为这个据点建筑城墙之后, 就形成了一个个城市。因此, 这样分散众多的城市国家就是农业村落的城邦, 其国王或者首领就是酋长, 是从原始社会的氏族向统一的政治国家的过渡形态。这些城邦各自都拥有自己的保护神 (氏族神, 或者说图腾) , 也从一个侧面说明了这一点10。

  由于此时文字已经诞生, 各个部落城市使用同一种文字, 即苏美尔语[15]。社会分工已经普遍化, 手工业和商品交换也很发达, 为完成社会管理任务不得不形成一大批管理人员, 也出现了复杂的统计、存储、计算和分配系统[7]28。为了确保所有以上事业和活动的顺利进行, 营造一个有序的社会, 原有的仅仅凭借口耳相传的习俗惯例来调控的不成文规范体系, 已经不适应社会发展的需求, 因而将分散的、碎片化的习俗惯例进行汇编、予以成文化, 制定成法典, 应是苏美尔社会各个城市部落的一个重要活动。虽然, 我们到现在为止还没有出土苏美尔酋邦时代 (城市部落阶段) 的完整的成文法典, 但是从美索不达米亚出土的一块黏土铭文残片中, 我们得知在公元前2378年苏美尔的一位酋长 (王) 乌鲁卡基那 (Urukagina) 就曾进行过重大的立法活动。在此残片中, 这位酋长列举出种种社会的不公平现象, 并讲述了他要制定纠正这些不公平现象的法律措施11。从随后 (大约又过了300余年) 推出的苏美尔社会乌尔第三王朝时期的成文法典《乌尔纳姆法典》的内容来看, 可以推测早王朝时期苏美尔各个城市部落已经走上制定成文的习惯法汇编的道路。这些习惯法汇编应该是原始社会的不成文的习俗惯例向阶级社会成文法典的过渡形态, 也是酋邦时代法律文明诞生的标志之一。

  酋邦时期的一个重要特点, 是酋长 (部落联盟首领) 虽然权力越来越大, 但长老会议、祭司阶层对其仍然有一定的制约作用。因为此时毕竟离原始社会的平等意识还不太远, 在酋长身上氏族长老的痕迹还没有完全消除, 因此, 许多酋长还带有与氏族成员一起参加劳动、平等相处的色彩。比如, 雕刻有《乌尔纳姆法典》的石柱, 展现了乌尔纳姆肩扛工具的场景;而在拉加什考古发掘出土的一块饰板上则绘制有公元前2550年拉加什部落酋长 (首领) 乌尔-南舍 (Ur-Nanshe) , 头顶一篮子黏土, 为新的神庙制作砖块的情景 (乌尔—南舍也是一个家族的领袖) ;拉加什的另一位首领古地亚 (Gudea, 公元前2141—前2122年) 保留至今的雕像则显示了他参与神庙建设的场景。这让我们想起了中国传说时代舜、禹等部落联盟首领参加农业和疏浚河道的劳动情形一样。说明在部落联盟阶段, 首领与氏族部落成员一起参加农业或其他大型工程劳动的原始社会生产遗风。

  当然, 此时酋长 (国王) 也已经开始利用自己手中的权力, 树立自己的权威, 压制反对自己的势力。我们在亚述时代的两个案例中, 就看到了祭司和国王的对立:祭司利用在以动物内脏作祭品占卜时表现出来的符号上做手脚, 表达了自己不同于国王的政治主张, 而非完全秉承国王的旨意。这件事情让国王感到不悦, 且事情的经过后来为该国王所知晓, 结果这名祭司就被国王发配到了一个遥远的沙漠教区去了[10]276。也有人类学家, 从一些尚处于原始社会末期的土著人, 比如西伯利亚的卡尔穆克人中间, 发现了这方面的事例。此时, 酋长的权力日益变大, 成为当时社会上最为尊贵的人, 即使生病了, 也可以让其他属下来替他受罪的程度。如驱邪是当时社会上“祭司”的重要工作, 他会把恶灵从病人的身体引诱到其他物体里。如果一位酋长得病, 其他一些人会被派去使用他的名字, 这样恶灵就会传入这些人的身体中, 危害这些人, 从而将酋长的疾病转移走 (治好酋长的病) [16]。

  在埃及, 酋邦时代, 一般被认为是在公元前3500年至前3100年, 大概是考古学家确定的涅伽达文化Ⅱ期, 历史学家一般称呼该时期为前王朝时代, 以与美索不达米亚地区的早王朝时期相适应。在埃及, 前王朝时代, 存在着南北两个王国 (酋邦) , 这两个王国的统治者, 虽然还没有达到埃及统一之后国王所达到的权势和威望, 但已经开始慢慢地向统一帝国的国王的角色转换。比如, 王国的首领是半人半神的人物, 他是许多种族首领中最强大有力的, 虽然他要服从真理女神玛阿特, 服从女神所代表的平衡和秩序的原则, 服从以往处理氏族、部落和酋邦事务的先例, 但他在名义 (理论) 上是他所统治的这一片土地上的主人。从法理上说, 他拥有所有的土地、土地上的资源和其上的人民, 他可以将治理酋邦即王国的事务如宗教、法律、政治、战争以及其他社会事务的职责委派给他所喜欢和信任的人[11]107, 这些人许多就是首领的亲属。其中有些人后来到了国家时代就成为了维西尔 (Vizier, 大臣, 宰相) 。而这样的状况日益发展、进化, 大约持续了300年, 到了公元前3100年, 南方首领美尼斯 (Menes) 统一了整个埃及, 建立了大埃及王国, 这种状况被带入了国家时代。

  在希腊, 公元前6000年时出现定居者, 前3500年开始挖矿, 之前的前3700年时已经有了长途贸易。之后, 先出现的是米诺斯文明 (Minoan Civilization, 约公元前3000—前1450年) , 克诺索斯 (Knossos) 是该文明的王宫, 第一座王宫约建成于前1930年。前1500年前后米诺斯文明走向了衰落, 迈锡尼文明 (Mycenaean Civilization) 兴起。该文明产生于前1600年, 原来是由传世文献《荷马史诗》 (Homer Epic) 所记载, 后为考古出土文物所证明 (在迈锡尼遗址出土了精美的黄金面具) 。当时, 还出土了记载有大量线形文字 (Linear) B的纸草档案文件。经专家长期研究, 现在已经可以破解线形文字的内容, 并得知线形文字B是因为当时希腊贸易体系的复杂, 社会提出了创建一套书写体系 (文字系统) 的需求, 从而诞生了这一套文字系统, 使后人得以了解以前不为所知的迈锡尼文明。而迈锡尼文明在公元前12世纪也开始衰落, 希腊进入了长达400余年的“黑暗时代”, 之所以称这一时代为“黑暗”, 因为除了《荷马史诗》外, 关于这一时代没有留下任何资料。而恰恰是在这一时代, 希腊社会经过迈锡尼文明, 开始进入部落联盟的酋邦时代。而当希腊走出“黑暗时代”之时, 国家的文明曙光就已经照亮希腊这一片土地。

  在罗马, 酋邦社会是从罗马王政时代开始的。从历史文献我们得知, 王政时代的各位王都是氏族部落出身。第一位王罗穆路斯 (Romulus, 公元前753-前715年在位) 传说由狼喂养大, 创建了罗马城。但他的王位并不是世袭。第二位王就由萨宾 (Sabine) 人努玛·庞培利乌斯 (Numa Pompilius) 担任, 也不世袭。之后, 又由拉丁 (Latin) 和埃特鲁里亚 (Etruscan) 的人担任。可见, 当时属于部落联盟的酋邦社会, 哪个部落势力强大, 就由此部落的首领担任酋邦的首领 (王) 。历史记载的罗穆路斯之后的七个王, 是由五个不同的部落首领担任的, 这应该是部落联盟即酋邦社会的典型的特征。公元前534年出任王的埃特鲁里亚人塔克文·苏帕尔布斯 (Tarquinius Superbus) , 至前509年, 被逐出罗马。罗马的酋邦正式进入国家, 罗马建立了共和国[17]。

  在中国, 考古学界一般将酋邦时代, 说成是中心聚落或者都邑国家时代。“中心聚落与半从属聚落形态在史前的出现, 既是聚落内外都发生不平等的结果, 也是中国父权家族———宗族形态的产物, 它是中国由史前走向文明和国家的重要途径。”[12]46都邑国家形态的时间, 大致为前3000—前2000年的龙山文化时代。黄河中游地区陶寺遗址、下游的山东龙山文化, 长江中游的石家河文化、下游的良渚文化, 都是其典型。龙山文化的时间, 大约相当于传世文献记述的黄帝、唐尧、虞舜、大禹时代, 是中国法律文明开始诞生的时代。据学界的考证, 该时代, 原始社会的评议会 (“四岳”, 各地部落首领) , 已经开始由作为社会最高权力机关的军事民主制下的氏族社会的联盟议事会议, 为阶级社会国家时代的国王所代替, 它是一个原始社会向阶级社会的过渡阶段。如当唐尧和虞舜执政时期, 评议会还在作为最高权力机构发挥作用, 唐尧、虞舜在确定氏族部落首领的人选时, 以及治理洪水的负责人选时, 都还要与四岳共同商议。但是到了舜统治的后期, 军事民主的色彩越来越淡, 评议会的权力越来越小, 后来就成为摆设, 所有军国大事, 都由王说了算。比如, 舜在选择自己的接班人时, 就没有与四岳商议, 直接就推荐禹担任;禹在选择自己的继承人时, 也不再与四岳商议, 直接就推荐皋陶, 后来又直接推荐伯益, 最后连这个安排都没有实现, 国王的统治权就直接转移到了自己的儿子启的手里。

  黄帝、唐尧、虞舜时代刑法的诞生, 也是酋邦时代法律文明诞生的一个方面。在中国的传世文献中, 关于夏王朝之前的法律制度, 有一些零散的关于刑法的记载。如传说中黄帝时代 (约公元前2700—) 的《黄帝李法》和虞舜时代的《皋陶制刑》就是这方面的代表。就前者而言, 据《汉书·胡建传》记载:“《黄帝李法》曰:‘壁垒已定, 穿窬不由路, 是谓奸人。奸人者杀。’”李, 是法官名。《黄帝李法》, 就是黄帝部落联盟时期任命法官李制定的一部刑书, 主要规定对盗窃行为的惩罚措施。穿, 穿壁。窬, 通逾, 越墙的意思。穿窬, 指穿越他人墙壁的行窃行为。对于实施了这种行为的人, 处死刑。有学者分析, 黄帝部落联盟时代, 我国恰恰处在私有制产生, 关于土地等财产经常发生争夺纠纷, 为了维护刚刚出现的财产私有权, 解决各类纠纷, 打击盗窃等侵害各种财产的行为, 作为部落联盟的首领 (酋长) 的黄帝, 亲自或委托手下的官员“制定一些与社会大变动相适应, 维护私有制, 维护氏族首领权威的处于萌芽状态的刑事法律规范, 也不是不可能的”[18]10。而从我国近期考古出土的遗存来看, 也印证了上述《黄帝李法》的可信性。黄帝时代, 约相当于我国考古学上的仰韶文化末期和龙山文化初期 (公元前2600年前后) 。而从出土的这段时期的遗存来看, 财富的分化、私有制的出现、处过刑遗骸等, 都与《黄帝李法》的内容有相合之处。中国古代的其他传世文献如《韩非子·难一》《墨子·尚贤中》《孟子·公孙丑上》《隋书·刑法志》《辽史·刑法志》以及《尚书·甘誓》《韩非子·饰邪》和《国语·鲁语》对此都提供了可以佐证的论述。因此, 《汉书·胡建传》的这条记载, 虽然夹杂了后人的附会 (因为“法”的称谓是从战国《法经》开始, 之前夏商周的法均称为刑而不是法。且当时尚未有文字, 何来“刑书”?) , 但学术界认为所谓《黄帝李法》的内容, 还是具备了中国酋邦时代法律文明孕育时期法的胚胎性质[18]10—11。

  就后者《皋陶制刑》而言, 据司马迁所著《史记·五帝本纪》记载:在舜任部落联盟首领时, 适应社会发展的需要, 进行了公共权力机构的改革, 皋陶担任司法的长官, 在刑事立法方面做出了贡献:“舜曰:‘皋陶, 蛮夷猾夏, 寇贼奸轨 (宄) , 汝作士, 五刑有服, 五服三就;五流有度, 五度三居;维明能信;’”“皋陶为大理, 平, 民各伏得其实。”12意思就是, 舜对皋陶说, 现在蛮夷侵犯中国, 奸宄亦乘机作乱, 我任命你为士 (司法官) , 运用五刑, 对蛮夷进行大刑征讨, 对奸宄不法之徒予以刑事惩罚。不过在使用刑罚时, 要用刑适当、公平、公正, 体现出我们法律的诚信。皋陶作为大理 (士) , 能够公平处理案件, 民众得到了公正, 因而获得了民众的信任。而皋陶刑法的具体内容, 按照《左传·昭公十四年》引《夏书》说:“昏、墨、贼, 杀。皋陶之刑也。”有学者认为, 由于夏王朝还没有出现发达系统的文字, 所以皋陶制定的刑法, 很可能是用象形文字公布的, 这也就是后世一直存有争议的“象以典刑”的真实含义[18]13。笔者以为, 这种说法很有参考启发意义, 因为我们在与夏王朝同时代龙山文化出土的陶器中, 已经发现了许多属于早期文字的符号。

  以上这些零零碎碎的传说和记载, 尽管不是非常精准, 但大体说明了一个事实:黄帝、唐尧、虞舜时期作为一个酋邦时代, 是一个从原始社会向阶级社会 (国家) 的过渡阶段。在这一过渡阶段, 原始社会的公共权力机关, 向国家机关转变;原始社会的风俗、习惯, 以及首领经与部落联盟议事会商议定下来的决议、规则等, 开始向国家的正式法律转变。立法成为国王个人意志的体现, 从原来的民主色彩, 转为具有集权、擅杀的特征;或者成为维护酋长等氏族长老贵族神圣不可侵犯的保护工具。不管是其亲自立法, 还是委托属下官员 (如舜让皋陶制刑等) , 性质都一样。如《史记·夏本纪》记载:“皋陶于是敬禹之德, 令民皆则禹。不如言, 刑从之。”又如禹在一次部落联盟大会上, 就因为另一个部落首领防风氏晚到, 就将其擅杀 (“防风后至, 禹杀而戮之”[19]) , 这些就是酋邦首长权力向国王专制权力转化过程中法律发挥作用的一个事例。

  四、国家时代法律文明的成型

  酋邦的继续发展, 就把人类带入了文明时代, 国家产生、法律成型了13。

  在美索不达米亚, 取代苏美尔 (Sumer) 酋邦时代而进入国家阶段的是公元前2334—前2193年由塞姆人国王萨尔贡 (Sargon) 创建的国家, 萨尔贡在征服了苏美尔各城邦部落联盟 (城市) 之后, 在阿卡德 (Agade) 建立起了美索不达米亚的第一个帝国[6]51。“阿卡德人”“阿卡德语”随着兴起。虽然, 萨尔贡尊重苏美尔文化, 保留了苏美尔语作为其官方语言, 但最终阿卡德语还是成为了美索不达米亚以及近东大部分地区的主导语言。阿卡德帝国于公元前2193年崩溃后, 另一部落古提人 (Gutians) 成功地对美索不达米亚实施统治近100年, 但随着又被苏美尔各部落联盟所驱逐, 代之而起的就是苏美尔部落联盟首领、乌鲁克王乌图赫伽尔 (Utuhegal, 公元前2123-前2113年) 。他死后, 乌尔纳姆继续征战, 最后统一了整个美索不达米亚地区, 在公元前2112年建立乌尔第三王朝 (公元前2112—前2004年) 。乌尔第三王朝不仅使苏美尔文明达到鼎盛阶段14, 也颁布了著名的《乌尔纳姆法典》, 这是迄今所发现的人类最早的成文法典15。应该说, 由萨尔贡创造的阿卡德帝国和由乌尔纳姆创建的乌尔第三王朝, 虽然已经使美索不达米亚进入了统一的文明国家时代, 但与中国夏、商王朝一样, 实际上还保留了原始社会末期各地部落联盟酋邦时代的残余, 各个城邦部落之间争夺最高支配权的战争还在延续。乌尔第三王朝覆灭后, 南部的伊新和拉尔萨, 北部的亚述和埃什努纳等城邦又为争夺领土控制权和贸易商路而大开杀戒, 之后, 公元前1900年, 另一支讲塞姆语的阿摩利人 (Amorites) 统一了两河流域, 建立了巴比伦第一王朝, 其第六位国王汉穆拉比 (Hammurapi, 公元前1792-前1750年) , 更以其非凡的才智和实力成为整个美索不达米亚的征服者、统治者和法律制定者, 其颁布的《汉穆拉比法典》成为人类步入文明社会之初的瑰宝16。

  在埃及, 公元前3100年美尼斯统一上下埃及, 建立大一统的埃及王国, 是尼罗河流域国家诞生的标志, 也是法律形成、定型的时期, 史家称这一时期为古王朝时期。“国王的角色最初是从前王朝埃及最有力量的部族首领转变而来的。”[11]191虽然, 在亚历山大 (Alexander the great, 公元前356-前323年) 统治之前, 尚没有成文的法律保留下来。但这并不说明之前的埃及各个王朝没有法律, 而只是可能当时制定颁布的法律因年代久远、承载的器物 (纸莎草纸等记录文字的载体不如两河流域的泥板、石柱等容易保存) 的原因, 对古代埃及的考古挖掘中至今没有发现法典以及法律汇编。然而实际上, 据国外学者的研究, 进入文明社会、国家阶段, 古代埃及的法律还是比较发达的[20]。甚至在上下埃及酋邦时代适用通行的习俗和惯例, 在公元前3100年建立统一国家之后仍然保留了下来, 贯穿了之后的3000年[11]161。尤其是在公元前3150—前3040年间, 埃及诞生了文字, 开始了记事的历史[6]30。这为商事习惯、契约文书以及遗嘱等的成文化和传承提供了条件。

  在中国, 大约是在夏王朝 (公元前2076—前1600年) , 开始进入阶级社会, 国家形态日益成熟, 法律文明开始诞生。当然, 国家的形成和法律文明的诞生, 不是短时期内所能够实现的, 它是经过了一个漫长的时间。法律史学界一般认为, 唐尧、虞舜、夏禹这三代传说中的酋邦 (聚落) 首领, 是由各个部落推选出来的, 上一代首领将统治权移交给下一代首领, 是通过“禅让”的方式。而到了夏禹手里, 他也“想”将权力“禅让”给其他部落的首领, 开始是东夷的皋陶, 后来皋陶去世, 就又选择伯益。但禹的儿子启利用父亲的势力和统治权力, 直接继承了王位, 从而使夏王朝进入了世袭制度。王位的世袭, 意味着专制集权国家的诞生, 原始公社制度的废除, 酋邦时代终止。

  当然, 此时的国家也不完善, 法律也欠成熟。夏禹的一生就是诠释这种社会、法律过渡的一个生动事例。一方面, 他是原始社会末期由民主推选产生的最后一位部落联盟首领, 因而在他身上还保留着原始社会末期风俗习惯的遗迹 (如他还不敢公开、赤裸裸地将王位传给他的儿子启, 开始还要推荐其他部落的首领) 。另一方面, 他的时代已经迈入了国家的门槛, 因而他的权力已经变得至高无上, 他的意志和话语就是其他人所必须遵守的法律, 如有违抗, 则当然地要受到严厉惩罚。防风氏开会迟到, 就被他当场处死, 就是突出的一例。

  此外, 传说中关于夏代刑法的诞生与发展, 也是说明夏王朝建立之后中国古代从原始社会进入阶级社会, 国家和法律正式诞生的一个生动例子。《左传·昭公六年》记载:“夏有乱政, 而作禹刑。”但“禹刑”, 到底是成文法典, 还是一部刑书, 还只是一些刑事处罚的习惯 (或司法官员的判例) 的汇编, 其规定有哪些内容, 这些都因为没有其他史料尤其是地下遗存的佐证, 因而不清楚。学术界通过对史料的梳理, 爬梳出若干夏禹时期的刑罚[18]49, 如“夏后氏正刑有五, 科条三千”[21];“夏刑三千条” (1) 17;“夏刑大辟二百, 膑辟三百, 宫辟五百, 劓墨各千”18;“夏后肉辟三千”[22]。这些关于夏刑罚的传世文献记载, 虽然还没有得到考古遗存的印证, 但多少可以为我们了解夏代刑罚提供一些线索。尤其必须注意的, 是《左传·昭公十四年》上的一句话:“叔向曰:‘已恶而掠美为昏, 贪以败官为墨, 杀人不忌为贼’。《夏书》曰:‘昏、墨、贼, 杀’。皋陶之刑也”。这里, 皋陶之刑是虞舜酋邦时期的法律规定, 而《左传》却将其放入《夏书》之中, 说明夏代的刑法是继承虞舜之刑法而来, 也说明到夏, 中国虽然建立起了正规的国家, 但在各个方面还都带有一种从原始社会向阶级社会、从酋邦向国家过渡的色彩, 其法律也处在从形成到成熟到定型的阶段19。

  在说到中国法律文明的诞生与成长时, 不能不提及中国古代的“礼”。因为礼在夏、商、周三代, 实际上具有法的性质, “三代之后的令、式、章程等大都源于礼制之中。古代社会中有关诉讼、宗族、婚姻、继承、身份及行政等有关方面的法律, 也都与礼制有着密切的联系”[23]118。夏、商、周时期的礼, 是由氏族部落的风俗习惯转化而来。当然, 其最早的内涵, 学术界尚有不同的解释。有的学者认为礼源于中国原始社会末期, 分配和享用食物的风俗习惯, 以及为取得祖先的保佑和赐福, 向祖先贡献食物的祭祀程序。“饮食程式次序通过祭祀而得到强化、明确化、规范化, 成为最初的礼。”[24]而大部分学者认为, 礼就源于部落的祭祀活动。他们认为, 在氏族部落成员长期的共同生活中, 自然而然地形成了风俗习惯, 以规范人们的行为, 维持社会的秩序。这种风俗习惯依赖部落成员自幼所接受的教育、部落首领的权威与表率, 以及社会公共舆论来维护和执行。而这种风俗习惯至原始社会末期因贫富分化、等级出现等社会变化而无法继续规范全体部落成员的言行。以规范的仪式与程序表达人们敬畏天地鬼神及祈祷神灵保护之心情的礼, 便应时代的要求而成为具有法的性质的新的规范[23]119。因此, 礼源于氏族部落的风俗习惯, 而又高于风俗习惯, 是对风俗习惯中最为重要的, 即联结酋邦与国家、宗教信仰与政治统治的祭祀活动之仪式和程序的凝练与升华。

  在古代罗马, 文明诞生、国家形成, 大约是在公元前509年, 罗马驱逐氏族部落联盟 (酋邦) 的最后一个王埃特鲁里亚人塔克文·苏帕尔布斯 (Tarquinius Superbus) , 建立共和国之时。此时, 在政治制度日趋完善的同时, 各种法律制度也逐步得以确立, 如同美国人类学家埃尔曼·R·塞维斯 (Elman R.Service) 强调的国家的两大标志要素:民事法律和正式政府都已经诞生[14]14。但法律文明继续在成长。公元前451—前450年《十二表法》 (Lex Duodecim Tabularum) 的制定颁布, 表明罗马的法律已经形成体系, 而且原有分散的不成系统的酋邦时代的习俗惯例, 获得整理汇编, 以成文法典的形式颁布。当然, 此时罗马虽然已经形成国家, 出现了成文法典, 但法律还是不完善的。以罗马的刑法为例, 虽然从原始社会末期的犯罪与侵权行为之混沌不分, 公民所赖以受到保护、不受强暴或欺诈的不是刑法而是“侵权行为法”, 处理犯罪行为时的“一罪一法”, 处罚犯罪的不是固定之法院、而是执政官或者元老院等状态中冲了出来, 但整体上还没有达到刑法文明成熟、定型之程度。只是再过300多年, 至公元前149年, 罗马执政官古尔潘尼斯·披梭 (L.Calpurnius Piso) 颁布实施了《古尔潘尼亚贪污法》 (Lex Calpurnia de Repetundis) , 专门针对处理盗用金钱 (Repetundarum Pecuniarum) 的案件, 使各“省民” (Provincials) 对总督 (GovernorGeneral) 不正当征收的金钱有偿还的请求权, 并且建立了永久的、正规的刑事法院“永久审问处” (Quastio Perpetual) 之后, 罗马的刑法 (包括刑事诉讼法) 才真正定型[25]。这说明, 法律文明即使诞生以后, 也同样要经过比较长时期的继续发展、成长, 才能达到成熟、完善和定型之程度。

  结语

  做历史研究, 第一位的就是掌握史料, 关于法律文明的起源的研究也不例外。

  我们研究上古史, 主要依据早期文字记录。在美索不达米亚, 是楔形文字, 在埃及是纸莎草记录下来的象形文字和线形文字, 在中国是甲骨文, 在印度是梵文, 在希腊是线形文字A和线形文字B。美索不达米亚的楔形文字, 是人类最早产生的文字, 至公元前3500年左右已经比较成熟[6]29, 至公元前24世纪初, 已经有成文法律制定颁布。在埃及, 学术界公认于公元前3000年左右已经有了较为成熟的文字, 以此为基础, 虽然我们到现在还没有发现成文的法典保留下来, 但是用这些文字记录的法庭记录等反映法律文明的文献, 已经为后人所发现, 并得以从中窥见古代埃及法律文明之一角。而在中国, 甲骨文在公元前1600年之后的商王朝中叶已经诞生 (大量以卜辞形式出现) , 在公元前11世纪商末周初, 基本定型。因此, 研究商以后法律文明史, 已经有了比较可靠的文字文献支撑。

  然而, 如要研究没有文字记录的远古时代的法律文明的起源, 我们就只能从四个途径契入了20。一是存世之传说 (神话) ;二是出土之遗存;三是尚存之原始部落人群的生活调查;四是从最早的文字记录下来的习惯法汇编文献中, 逆向往前追溯这些习惯更早的形态, 来梳理人类法律规范的起源。由于传说 (包括神话) (2) 21, 描述文学、诗歌 (3) 22、军事、英雄人物的比较多, 涉及法律者极少;而出土遗存中, 墓葬、神庙、宫殿、战争器具、金石生产与生活工具、陶器玉石、人的遗骸、动植物残骸等比较多, 反映人类法律活动的遗存也很少。因此, 研究法律文明起源的历史, 比研究其他领域的历史要更加困难。我们只能从传说和遗存中零星保留下来的与法律相关的器物和材料中, 梳理、分析、还原远古时期人类法律文明的形态与情景。至于原始部落人群的生活调查, 是人类学研究的主要依据23, 但因为其与远古时期人类的生产和生活毕竟已经有很大的变化, 所以我们只是在与前两种研究成果互相印证的前提下, 予以利用。

  就本文的情况而言, 存世之传说, 主要是反映人类早期生活的一些诗歌、神话故事、王表等, 如美索不达米亚的《吉尔伽美什史诗》《创世史诗》和《苏美尔王表》等, 印度的《梨俱吠陀》, 中国的《诗经》, 希腊的《荷马史诗》等。这些史诗和传说, 虽然夹杂了许多以目前的眼光看来是荒诞不经的内容, 如按照《苏美尔王表》的记载, 在传说中的大洪水之前统治苏美尔地区的8位国王, 平均在位时间都要达到30150年24, 但仍然是我们了解那段时期人类生产与生活的可贵线索。如《吉尔伽美什史诗》中讲述了基什城的统治者阿加, 对邻居乌鲁克城发出最后通牒, 要求乌鲁克臣服于它。乌鲁克的统治者比尔伽美斯不服, 他求助于自己城市的长老会, 而长老会的意见是同意基什的要求。这让比尔伽美斯非常失望, 他又去征求公民大会的态度, 而公民大会反对投降, 主张坚决抵抗, 而这正是比尔伽美斯所希望的。于是, 他带领全城人民进行了战斗, 最终打败了基什[10]96-97。这个故事的真实性, 还有待考证25, 但这个故事中所体现出的原始社会末期部落政治生活中有首领、公民大会以及长老 (顾问) 委员会等, 则已经为考古遗存和后世记录文献所印证。

  当然, 对传世文献尤其是传说和神话等, 还必须与出土之遗存进行印证, 方可确认一些事件和人物。因此, 出土遗存也是我们从事研究时的重要参考依据。比如, 在古代美索不达米亚流传着这样的诗句:女神伊什塔尔 (Ishtar) 在获准进入阴间以前被迫跳起了神灵的脱衣舞, 在进入阴间经过的七道门时, 每过一道门, 必须脱一件衣物, 包括她的王冠、耳环、珠子项链、胸饰、腰带、手镯和脚镯, 以至最后所有的衣服。这样, 她就全身赤裸着进入阴间, 因为我们人类是赤裸着来到世界, 所以也必须赤裸着回到阴间。但是考古学家在美索不达米亚的北部大约是前3200年前后的高拉丘一些墓穴, 以及南部乌尔城邦遗址大约公元前2500年前后的16位国王和王后的墓穴中, 不仅出土了大量珍珠财宝, 表明了私有制、所有权的兴盛, 而且也订正了传世文献女神伊什塔尔的诗句中所描述的当时人类进入坟墓后必须全身赤裸的记述[10]368―370。

  尚存之原始部落的生活调查。如美国人类学家路易斯·亨利·摩尔根 (Lewis Henry Morgan, 1818―1881) 就对尚处在原始时代的美洲印第安人的氏族、胞族、部落和部落联盟进行了长期的观察、调查和研究, 出版了《古代社会》 (Ancient Socie) 一书。对这些部落的亲属称谓、婚姻制度、家庭关系、继承规则, 以及氏族成员的权利、特权和义务等作了详尽的梳理和分析, 并得出“人类是从发展阶梯的底层开始迈步, 通过经验和知识的缓慢积累, 才从蒙昧社会上升到文明社会的”;“近代的种种制度实生根于野蛮阶段, 而推其萌芽之始, 则又在更早的蒙昧阶段”的结论[26]。美国的另一位人类学家E.霍贝尔 (E.Hoebel, 1907-1993) 在《原始人的法》 (也译《初民的法律》, The Law of Primitive Man———A Study In Comparative Legal Dynamics) 一书中[27], 进一步对世界上保留原始痕迹比较多的五个民族, 即北极地带的爱斯基摩人 (Eskimo) , 菲律宾北吕宋岛的伊富高人 (Ifugao) , 北美洲印第安人中的科曼契 (Comanchen) 、凯欧瓦 (Kiowa) 等部落, 南太平洋的特罗布里恩人 (Trobrianders) , 非洲的阿散蒂人 (Ashanti) , 进行了系统的研究, 从而为我们研究法的起源问题提供了丰富的素材和深刻的启迪。当然, 对世界上保留原始痕迹比较多的民族 (所谓“活化石”) 的人类学考察、研究, 虽然能为我们还原原始人的生活和习俗等提供很多场景和材料, 但它们与数千年之前的人类的史前社会相比, 还是有了许多变异。所以人类学的知识和材料, 只能在与传世文献与考古资料互相印证的情况下, 才能谨慎地使用。

  鉴于上述情况, 笔者在本文写作的很多场合, 采取了第四种方法, 即最早期成文法律文献的倒溯法。因为在文字诞生之前的原始社会末期, 虽然没有成文的法律和法典, 但已经有了调整人们行为的习俗和习惯法, 只是这些习惯法只处在人们口耳相传的状态。而当文字诞生后, 并达到一定的成熟状态时, 统治者就会把这些习惯法汇编起来, 形成法律和法典。因此, 从人类最早期的法典中, 可以倒溯这些法律条文的最早状态。比如, 从《汉穆拉比法典》中, 可以看到比它早300多年前的《乌尔纳姆法典》的情况。而无论是《汉穆拉比法典》, 还是《乌尔纳姆法典》, 在宣布国王是正义的化身, 法是正义的体现, 王室土地的占有与使用, 私有土地和房屋的买卖、抵押、租赁、赠与和继承, 生产者的雇佣, 关于奴隶的身份、买卖、占有和使用以及出现伤害时的赔偿, 关于婚姻契约、家庭财产、夫妻关系及父母子女关系、收养、离婚和财产继承等, 几乎都是相同的、延续的。因而我们可以得知, 在这300多年时间, 调整人们行为的规范, 基本上没有发生大的变化。那么, 再从《乌尔纳姆法典》往上追溯500年或者一千年前的原始社会, 就可以推测《乌尔纳姆法典》中的许多规定, 应该是当时社会口耳相传的习惯法。

  由于上述研究方法, 是本文得以完稿的核心方法, 因此, 利用结语的形式, 对此作一些简短的描述, 作为本文成文的根据和基础, 以示交待。

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  [7] Benjamin R. Foster, Karen Polinger Foster.Civilizations of Ancient Iraq[M]. Princeton and Oxford:Princeton University Press, 2009.

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  [9]拱玉书.西亚考古史[M].北京:文物出版社, 2002.

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  [11]罗莎莉·戴维.探寻古埃及文明[M].李晓东, 译.北京:商务印书馆, 2007.

  [12] 李学勤.中国古代文明与国家形成研究[M].昆明:云南人民出版社, 1997.

  [13]干宝.搜神记[M].汪绍楹, 校注.北京:中华书局, 1979:168.

  [14] Elman R. Service. Origins of the State and Civilization:The Process of Cultural Evolution. New York:W. W. Norton&Company Inc., 1975.

  [15]于殿利.人性的启蒙时代:古代美索不达米亚的艺术与思想[M].北京:故宫出版社, 2016:10-15.

  [16]Sir John Lubbock. The Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man[M]. London:Longmans, Green, And Co., 1882:26.

  [17]莱斯莉·阿德金斯, 罗伊·阿德金斯.寻古罗马文明[M].张楠, 王悦, 范秀琳, 译.北京:商务印书馆, 2008:4, 218.

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  [21]魏徽, 等.隋书[M].北京:中华书局, 1973:973.

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  [23]蒲坚.中国法制通史[M].北京:法律出版社, 1999.

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  [27]E.霍贝尔.原始人的法[M].严存生, 等, 译.贵阳:贵州人民出版社, 1992.

  注释

  1 人类学家约翰·鲁波克 (John Lubbock) 在对澳大利亚土著人进行的调查中发现, 这些处在原始状态下的土著人, 实际上也受到严格规则的约束。比如, 在狩猎中, 打到猎物者, 必须把其猎物分给未参加狩猎的各个家庭成员。 (参见:Sir John Lubbock. The Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man[M]. London:Longmans, Green, And Co., 1882:447.)

  2 “从欧贝德文化 (公元前5000—前3500年) 时期开始, 就有了表明人们宗教信仰的小雕像, 通常是人或动物的形状。” (参见:Robert Chadwick. First Civilizations:Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt[M]. Sheffield:Equinox Publishing Ltd., 2005:33.)

  3 美国著名人类学家埃尔曼·R·塞维斯 (Elman R.Service) 在分析这一点时, 很明确地指出:“日常社会生活中, 内部秩序维护的最普遍的形式, 在各种社会中一种统一的形式, 一定是礼仪。接下来就是道德教诲及其内化变为良心。最后是社会奖惩, 它是正式的、个人通过社会方式的惩罚和奖励……。这三个类别都在习俗领域。” (参见:Elman R. Service. Origins of the State and Civilization. The Process of Cultural Evolution[M]. New York:W. W.Norton&Company. Inc., 1975:11.)

  4 关于乌鲁克的考古发掘, 详细可参见:Benjamin R. Foster, Karen Polinger Foster:Civilizations of Ancient Iraq[M]. Princeton and Oxford:Princeton University Press, 2009:17.

  5 “考古学研究发现, 公元前第三个千禧年的早期, 已经出现了大规模的战争。” (参见:Robert Chadwick. First Civilizations:Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt[M]. Sheffield:Equinox Publishing Ltd., 2005:34.)

  6 这些“保护神”“高级祭司”等部落首领, 由原来游牧氏族长老或族长等演变而来, 这从公元前28世纪下半叶乌鲁克国王杜木兹 (Dumu-zi) , 在苏美尔文献记载中, 是一位牧羊人这一点可以得到证明。

  7 在拉伽什考古发掘出的一块泥板饰板上, 画着乌尔-南舍头顶一篮子黏土, 为新的神庙制作砖块的情景 (参见:斯蒂芬·伯特曼.探寻美索不达米亚文明[M].秋叶, 译.北京:商务印书馆, 2009:163 ) , 这让我们想起了中国传说时代舜、禹等部落联盟首领参加农业和疏浚河道的劳动情形一样。说明在部落联盟阶段, 首领与氏族部落成员一起参加农业或其他大型工程劳动的原始社会生产遗风。

  8 Sarrukin, 正义之王。

  9 萨尔贡后来征服了苏美尔, 创建了统一的阿卡德帝国。一般认为, 这是美索不达米亚正式进入国家时代的标志之一。

  10 1937-1938年, 英国人马洛旺对叙利亚东北部的布拉克 (Tell Brak) 遗址进行发掘。它是底格里斯河上游的交通要道。在捷姆迭特-那色 (Jemdet Nasr, 公元前2900-前2800年) 时代十分发达繁荣, 阿卡德帝国时期开始衰落。在出土有数千个“大眼偶像” (Eye-Idols) 的神庙 (后来也称大眼神庙Eye-Temples) 中, 也发现了石像和陶像, 以及项链、念珠和印章等, 在乌鲁克文化层还出土了“磨光的红陶”, 其年代都在公元前4千纪末以前, 说明早在前4千纪时, 苏美尔文化就已经传播到了两河流域北部的大部分地区。从阿卡德文化层中, 还发现了阿卡德国王纳拉姆辛宫殿的遗址, 证明当时的布拉克曾是阿卡德帝国的一个行省。 (参见:拱玉书.西亚考古史[M].北京:文物出版社, 2002:155-156.)

  11 关于乌鲁卡基那立法改革和出任拉伽什国王的时间, 学术界尚未统一, 如于殿利先生在《巴比伦与亚述文明》一书中说是公元前2378年 (参见:于殿利.巴比伦与亚述文明[M].北京:北京师范大学出版社, 2013:286, 762.) , 但也有一些文献说是公元前2350年, 如:Stephen Bertman. Handbook to Life in Ancient Mesopotamia[M].2005:168; Benjamin R. Foster, Karen Polinger Foster. Civilizations of Ancient Iraq[M]. Princeton and Oxford:Princeton University Press, 2009:47.

  12 也有学者对这句话的理解有分歧, 认为中华书局标点本的断句错了。建立国家以前的尧舜传说时代, 是没有“理”这种官名。当时的狱官, 在传说中称作“士”。所以, 皋陶在尧时担任的是“士”, 主司刑狱, 并不称作“理”。据此, 唐人张守节曾对《史记·五帝本纪》中的这段文字作了修正, 他的《正义》云:“皋陶作士, 正平天下罪恶也。”后人根据注疏家的精详考证, 认为《史记·五帝本纪》中的“大”与“理”是应分析开来理解的:大, 应为“士”字, 传说时代的刑狱官名;理, 与平相连用, 为“理平”, 不是名词, 更不是职官名, 而是动词。那么, 《史记·五帝本纪》原文的正确标点断句应是:“皋陶为 (大) 士, 理平, 民各伏得其实。” (参见:寻根问祖话共识——兼谈颛顼、皋陶、李利贞、老子与李姓起源[EB/OL]. (2011-04-18) [2017-06-25]. http://www. lylaozi. org. cn/lx/read. aspx?id=3322.)

  13 美国学者戈登·柴尔德 (V·Gordon Childe) 很明确地指出, 国家的基础, 就是“占有大量社会剩余财富的少数统治阶级与仅仅能维持生存的、并被排除在文明带来的精神利益之外的大多数人之间在经济利益上的激烈冲突”。正是这种激烈冲突, 为国家和法律的最终定型开辟了道路 (当然这仅仅是一条道路) 。 (参见:Elman R. Service. Origins of the State and Civilization:The Process of Cultural Evolution[M]. New York:W. W. Norton&Company. Inc., 1975:7.)

  14 苏美尔文明位于两河流域的下游 (南部) , 其早期城市乌鲁克 (Uruk, 出现于公元前4000年前后) 、乌尔 (Ur) 、基什 (Kish) 和尼普尔 (Nippur, 苏美尔众神之首的恩利尔Ekur神庙所在地) 等的考古发掘, 证明了当时苏美尔国家曾经达到的繁荣程度。

  15 与《乌尔纳姆法典》同时为世人所知晓的苏美尔各酋邦国家法典, 还有《乌鲁卡基那立法》 (公元前2378年) 和《李必特-伊什塔尔法典》 (公元前1930) , 这中间, 《乌尔纳姆法典》和《李必特-伊什塔尔法典》已是残篇, 而《乌鲁卡基那立法》的大部分也已经失传。考古学界认为, 古代近东是人类最早诞生法律的地方。 (参见:Raymond Westbrook. A History of Ancient Near Eastern Law[M].Leiden:Brill Publishers, 2003:1.)

  16 实际上, 即使进入国家时代, 酋邦时代的组织和生活还会保留下来, 这中间有一个缓慢的过渡期。比如, 公元前2334年萨尔贡虽然建立起了统一的阿卡德帝国, 进入了国家时代, 但过了400年以后, 直到公元前1900年, 部落生活和组织机构的印迹还非常强烈。考古学家在位于贝尼·哈桑 (Beni-Hasan) 的埃及第十二王朝法老克赫纳姆霍特普三世 (Khnumhotep III) 的墓穴里, 发现了一系列彩色壁画, 这些壁画展现了一群塞姆移民迁往埃及的情形。根据象形文字的记载, 带领这支队伍的首领伊布沙是一个“异国土地上的统治者”, 但从他们所拥有的简单财物和运输方式表明, 他们并非强大的当权者国王及其朝臣, 而是部落首领及其手下。这说明, 进入国家时代以后, 部落生活以及其组织机构还保留了很长时间。 (参见:斯蒂芬·伯特曼.探寻美索不达米亚文明[M].秋叶, 译.北京:商务印书馆, 2009:442.)

  17 《唐律疏议》引《尚书大传》。参见:长孙无忌, 等.唐律疏议[M].刘俊文, 点校.北京:中华书局, 1983:2.

  18 《周礼·司刑》“郑氏注”。参见:阮元, 校刻.十三经注疏 (全二册·上册) [M].北京:中华书局, 1980:880.

  19 许多学者认为, 在中国古代社会, 只有刑法, 没有民法, 民法起源发达的很晚。实际上, 中国古代的民法, 包含在“礼”之中, 如关于物权、债权、婚姻和家庭生活的许多重要原则和制度, 都存在于礼制之中。而礼制, 许多学者认为萌芽于夏代, 发展于商代, 定型于周代 (《周礼》是其代表) 。那么, 最初的礼制又是如何一步步形成的呢?考古学者认为, 它是由原始社会末期的礼俗演变而来, “礼俗是礼制的早期形态, 或者可以认为是具有地方特点、有目的、有组织、有计划的集体行为;礼制是这些行为的制度化、标准化, 是超越地域范围而在更广泛的社群组织中实行的规定” (参见:卜工.文明起源的中国模式[M].北京:科学出版社, 2007:19) 。而这一点, 已经得到地下考古出土文物的佐证。根据考古发现, 江汉地区 (三苗所在地) 的屈家岭文化 (公元前3300-前2600) , 之后的石家河文化 (公元前2600-前2000) , 都在夏之前;二里头文化经测定为前1900年至前1600年, 与夏王朝有交叉。这些考古遗址说明, 夏时处在从酋邦向国家的转变时期。而“甘誓”等文献所记载下来的夏时的“法律事迹”, 经口耳相传, 先作为祖训, 出现文字后再由史官记录下来, 就成为了传世文献史料。 (参见:詹子庆.夏史与夏代文明[M].上海:上海科学技术文献出版社, 2012:56, 86, 100.)

  20 中国神话学会会长叶舒宪就此提出了“四重证据法”, 虽然与我们的角度不太一样, 但实际内容相同。参见:张杰, 张清俐.从神话学视角探究文明起源…………访中国神话学会会长叶舒宪[N].中国社会科学报, 2017-09-08 (05) .

  21 美国著名古代史学者苏珊·鲍尔 (Susan Bauer) 指出:“我们都应牢记, 所有的古代史都包含了很多猜想。”“神话就是‘历史的烟雾’, 要想看到下面的火焰, 必须先扇去飘扬其上的那些烟雾;但当你确实看到烟雾时, 也最好不要装做没看到”。 (参见:苏珊·鲍尔.古代世界史[M].李盼, 译.北京:北京大学出版社, 2011:7.) 美国另一位古代史学者斯蒂芬·伯特曼也指出:“在想像诸神的世界时, 人类总是习惯于从自己的实际经验中, 将一些形象具体化并投影到范围更宽阔的天幕之上。正是用这样的方式, 神话的诸神就能够具有实际有形的形象, 而且在情感上具有人类的特征。” (参见:斯蒂芬·伯特曼.探寻美索不达米亚文明[M].秋叶, 译.北京:商务印书馆, 2009:97.)

  22 许多上古时期的诗歌, 虽然带有传说、神话的性质, 但却常常是人类早期活动的真实记录, 其内容已经为近代考古所证实。如同《荷马史诗》的记叙为土耳其南部特洛伊城遗址的发掘所证实一样, 描写传说时代乌鲁克国王吉尔伽美什 (Gilgamesh) 的葬礼的一首苏美尔诗歌:“他深爱的妻子, 他深爱的孩子, 他的妻妾, 他深爱的艺人, 侍臣, ……他深爱的侍从和王宫侍从, 他深爱的个人财产, 都陪在他身旁, 像在乌鲁克宫殿里那般排列”, 经过考古发掘也被证实为完全真实。1922-1934年, 大英博物馆和美国宾夕法尼亚大学联合对伊拉克乌尔王陵进行发掘, 发现了苏美尔诗歌中所列人员包括乐师的人殉遗骸, 估计为陪伴国王入葬时被毒死后一起随葬的。 (参见:Benjamin R. Foster, Karen Polinger Foster. Civilizations of Ancient Iraq[M]. Princeton and Oxford:Princeton University Press, 2009:36-37.)

  23 “现存野蛮人的生活状态和习惯, 虽然不完全, 但在许多方面与我们在久远时期的祖先相像。”“这些生活状态和习惯展现了我们自身传承的许多东西, 比如许多与当前环境并无明显关系的习惯, 再如我们心中那些如同土地里的化石一样古老的根深蒂固的观念。”“我们能够通过它们穿越分隔着现在与未来的部分迷雾。” (参见:Sir John Lubbock. The Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man[M]. London:Longmans, Green, And Co., 1882:1.)

  24 参见Thorkild Jacobsen, 编.苏美尔王表[M].郑殿华, 译.吴宇虹, 校.北京:三联书店, 1989:4.正如美国学者斯蒂芬·伯特曼所言:“过去的事件除了它们在事物或者当时人的头脑里留下痕迹以外, 已经无从找到踪影了, 更何况时间本身也已经抹掉了一切证据与记忆。”因此, “无论古代的记述提供的是第一手资料, 还是依旧只是保存了更为古老的传说, 它们都是对古代自身过去的证词和对历史的真实见证。” (参见:斯蒂芬·伯特曼.探寻美索不达米亚文明[M].秋叶, 译.北京:商务印书馆, 2009:71, 78.) “值得一提的是, 汉穆拉比之前 (约公元前1750年) 发生的事情都很难明确界定时间。就连汉穆拉比的登基时间都要上下浮动五十年, 当我们回顾公元前7000年的历史时, 误差更可能有五六百年。” (参见:苏珊·鲍尔.古代世界史[M].李盼, 译.北京:北京大学出版社, 2011:8.)

  25 按照有的学者的说法, 吉尔伽美斯这个人物确实存在, 在《苏美尔王表》中就有他的名字, 根据史料推算, 他应该是公元前2800到前2700年期间乌鲁克酋邦的首领, 征服基什和建造乌鲁克大城墙, 也都有史实支撑。只是在这部作品中, 他被美化了, 也被神化了。 (参见:斯蒂芬·伯特曼.探寻美索不达米亚文明[M].秋叶, 译.北京:商务印书馆, 2009:225.)

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姓名:何勤华 工作单位:

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