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中国行政法学总论的体系化及其改革
2020年11月09日 11:07 来源:《四川大学学报:哲学社会科学版》2019年第5期   作者:宋华琳 字号
2020年11月09日 11:07
来源:《四川大学学报:哲学社会科学版》2019年第5期   作者:宋华琳

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作者简介:

 

  作者简介:宋华琳,南开大学法学院教授。天津 300350

  内容提要:中国改革开放之初的行政法学着重探求行政管理的法制化,1989年《行政诉讼法》颁布后,逐步建构起以规范和控制行政权为主线的行政法学总论体系,晚近则发展出以行政法的解释和适用为主要取向、以实定法律秩序为出发点、以法律方法为核心要素的行政法释义学。今后,应以宪法为依归,探求行政任务取向下的行政法学总论体系改革。在行政法基本原则的研究中,应着力探讨效能原则;应超越行政主体范式,建构行政组织法研究中的“任务—组织”范式;应推进行政任务导向下的行政行为形式改革,关注非型式化行为,关注如何选择与实现行政任务相匹配的行政行为形式;应推进行政任务导向下的行政程序法改革,以及行政程序的简化。未来可通过深化行政法分论研究,推进行政法总论与分论的相互学习,提升中国行政法学总论的体系化水平。

  关 键 词:行政法总论/行政法释义学/行政任务/行政法分论

  标题注释:国家社会科学基金一般项目“合作规制的行政法研究”(17BFX004),天津市社科规划项目“公私合作的公法责任承担机制研究”(ZX20160087)。

  70年来,中国行政法学栉风沐雨,走过了不平凡的历程。回顾1949年至今,中国行政法学从几无自己独立的生长空间,到逐步形成以“控权”为主线的行政法学总论体系,乃至开始建构中国的行政法释义学,可谓取得长足进步。但中国行政法学总论在体系化建构使命并未完成,理论内容本身未能将行政法提升到价值统一性和逻辑一致性的情况下,①又面临现代社会阶层的分化、利益结构的分化、行政任务的转型,还需同时担负起探求行政任务取向的行政法学总论改革的使命,这涉及行政法基本原则、行政组织法、行政行为形式理论、行政程序法等诸多方面的革故鼎新。为此,深化面向具体行政领域的行政法学分论研究,并将其作为行政法学总论的“参照领域”,探求总论与分论的动态相互学习机制,或许是未来行政法学总论改革可供选择的方略之一。

  一、中国行政法学总论的体系化建构

  在1949年之后,我国曾不存在行政法学的空间。改革开放后至1989年,中国重生的行政法学几乎是行政管理学麾下的分支,在着力探求“行政管理法制化”。随着1989年《行政诉讼法》的颁布,学者们逐步建构起以规范和控制行政权为主线的行政法学总论体系。晚近,学者们开始对行政法学的概念和范畴进行梳理,以行政法的解释和适用为主要取向,以实定法律秩序为出发点,以“法律方法”为核心要素,努力建构中国的行政法释义学,探寻中国行政法学总论的体系化。

  (一)探求行政管理法制化的早期行政法学

  在20世纪50年代早期,我国的理论家接受了以苏联最高检察总长维辛斯基为代表的严格实证主义法律观。按照维氏的观点,在社会主义国家中,法律的内容和形式应该由执政党根据经济、社会发展目标不断变化的要求而决定,这样的法律工具主义观将法律变为实现特定社会目的的工具,而忽略了其内在价值所在。②

  在新中国成立后,政府按照产品分类,将各种企业置于新成立的各种专业公司的领导之下,这些隶属于政府工业部门的行政性公司将企业的职能管理吸收于政府组织的行政职能之中,企业的人力、资金和物资都受到政府的支配,成为行政权力网络的一环。③事业单位作为经济社会发展提供公益服务的主要载体,由相关行政主管部门直接领导。社会团体的成立,也需“业务主管部门审查同意”。④

  在新中国成立后形成的这样一种高度集中的体制中,个人依附于组织,组织隶属于国家,形成了底宽顶尖、层层隶属的社会结构。在这样一个不存在对立利益冲突,且有着一致性目标的社会组织体内部,相互之间的关系以层级制的命令—服从关系为基础,因此不存在现代意义的行政法律规范。在这样的金字塔型结构下,尽管形式上个人和企事业组织处于由行政职权构成的共同体的外部,但实质上他们融为国家治理体系的末梢,成为附着于国家机器上的“笼中鸟”。⑤这决定了政府对它们进行管理时最有效的手段仍是内部性的。政府每每对位于共同体内部的企业、事业单位等组织进行直接管控,⑥形式意义的法律规范成了社会控制的工具。

  在改革开放之初的中国行政法学重建过程中,较多受到了苏联行政法学的影响。苏联将行政法学视为管理学的分支,着重研究国家如何通过行政法规范管理社会,研究如何对行政机关的组织和活动进行调整,研究对社会关系进行调整的一般规律性。⑦苏联行政法规范将苏维埃国家管理的列宁主义原则具体化,将行政法规范定位为国家为调整国家管理领域的社会关系而制定的行为规则。

  在20世纪80年代早期的中国行政法学论述中,较多受到了这种“管理论”思潮的影响。例如夏书章指出,“行政法是法律总体系中的一个重要组成部分,是规定有关国家行政机关组织和管理活动的基本原则、职责权限、各种制度、工作程序等一系列法规的总称”。⑧应松年、朱维究则从行政管理活动的要素和法律特点出发,认为行政法学是关于国家行政组织、行政行为以及对行政组织和行为进行监督的法律规范的总称。这可谓当时较有代表性的见解。⑨

  1983年司法部法学教材编辑部编写的《行政法概要》分为绪论、总论和分论三编,绪论着重讨论行政法、行政法学的概念及历史发展,总论则包括“我国国家行政管理的指导思想和基本原则”“国家行政机关”“国家行政工作人员”“行政行为”“国家行政管理的法律监督”五章。⑩应松年、朱维究1985年编著的《行政法学总论》包括“行政法的概念和调整对象”“行政法的基本原则”“国家行政机关组织法”“国家行政工作人员法”“行政行为”“国家行政管理的法制监督”等章节。(11)这反映了当时中国行政法学者对行政法学体系的认识。

  总体而言,在20世纪90年代之前,行政法学从角色定位、任务旨趣、学术话语等方面,都未完成从行政管理学中的剥离。例如行政主体、行政相对人、行政法律关系、行政给付、行政合同等行政法基本范畴尚未被提炼出来;当时对行政法基本原则的探讨,常常同国家行政管理的基本原则混为一谈;当时对行政组织法、公务员法的研讨,多与政治学、行政学中对行政组织和公务员制度的探讨类似。当时行政法学的诸多论著,也是在“国家行政管理的法制化”这一论题下展开的。(12)

  (二)以规范和控制行政权为主线的行政法学总论建构

  自20世纪90年代起,在中国行政法学研究的体系建构、议题设置、话语表达、分析阐发中,“控权论”实际上占据了日益重要的地位。在此阶段,学界对行政法的目标、功能与任务的研究在不断深化。例如张树义认为,“没有行政法的维护和保障,行政权力仍然存在。它不因没有行政法保障而减少,也不因有了行政法保障而增加。而行政法所以要存在的原因,恰恰是因为行政权力的存在或其运用有可能损害他人的利益,需要有行政法加以约束、控制,使其在法律划定的界限、范围内运行”。(13)孙笑侠则进一步指出,行政法应当是综合性多元控权法,包括以行政立法对行政权进行控制,以行政程序对行政行为进行过程性控制,以行政监督和救济开展监督性控制和救济性控制,并辅之以行政机关的内部控制、合理性控制及其他非正式控制方式。(14)

  1989年4月颁布的《行政诉讼法》更多蕴涵了“控权论”思想。在该法制定过程中,也有多位学者从监督和控制行政权的视角,论述制定《行政诉讼法》的必要性。例如张树义于1987年指出,“要实现高度的社会主义民主,同样也应该通过建立行政诉讼制度,来直接处理国家机关与人民之间的关系。……代表广大人民意志的法律不仅要规范行政机关的活动,而且要规定在发生纠纷后由司法机关来加以裁决。违法者要承担法律责任”。(15)1989年版《行政诉讼法》规定立法目的之一在于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”,(16)规定人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。

  行政诉讼法是行政法体系建构中的核心机制,在《行政诉讼法》颁布后,学者们开始讨论《行政诉讼法》中规定的“具体行政行为”“合法权益”“行政处罚显失公正”“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”等概念的法律内涵与司法适用,进而逐步建构起以行政合法性为主线,以监督和控制行政权为关怀的行政法学理体系。(17)

  在《行政诉讼法》颁布之后,“规范和控制行政权”依然成为一般性行政法律规范制定和修改中的浓重底色。例如《中华人民共和国行政复议法》规定行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,以防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为。(18)《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益,造成损害的,受害人有依法取得国家赔偿的权利。在《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》这几部法律关于立法目的的表述中,都规定要规范行政处罚、行政许可、行政强制等行政权力的设定和实施,监督行政机关依法履行职责,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,这也体现了以法律规范和控制行政权的关怀。(19)

  相应地,中国行政法学总论体系大致形成了行政法序论、行政组织法、行政活动、行政程序法、行政救济法这样的五编式框架。在此背景下,无论讨论法律优越、法律保护、比例原则、信赖保护原则的适用,还是讨论行政主体的法律地位,讨论行政行为的概念、分类、效力,讨论法定程序与正当程序,讨论行政行为的司法审查标准,都隐含了对行政合法性判断的关切。中国行政法学总论体系相对不关注具体行政任务的实现,而更关注以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求,来约束行政。(20)

  (三)行政法释义学的晚近发展

  1.行政法释义学的旨趣

  我国近年来正在经历行政法的发展与改革,2014年通过了修改后的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政复议法》等法律也纳入修改议程,不少行政法学者倾心力于这些法律规范的健全与完善,并为此作出了自己的贡献。但需指出,学者一方面要成为“问题中人”,关注真实世界中的行政法问题;另一方面,也要冷静审视“问题”与“主义”的关系,理论应当来源于实践,但还应是实践的升华,并与实践适当保持距离,以期追求相对稳定的法释义学框架和相对持久的学术生命力。目前我国的行政法学还没有完全脱离“立法法学”的窠臼,为因应实践而不断填充的内容并不系统,我们的行政法学总论体系还没有形成描述和解释行政法法条、判例、实践的工具箱,在规范制定、法律解释和适用方面,也难以发挥一个稳定自足的学科体系应具备的功能。(21)

  随着我国法律体系的日渐完备,行政法逐步从立法论向解释论转移,有必要发展行政法释义学,秉承逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素,来解释与发展行政法律规范,并通过适当的解释规则,来运用和阐释行政法律规范。(22)以期在立法者、行政官员、行政审判法官及法科教授、法律学生之间,就行政法的基本问题形成共识,进而真正形成行政法学的知识共同体。(23)

  行政法释义学是法释义学在行政法领域的应用,是对现行行政法规范的客观内容进行概念性、系统性的考察和说明,狭义的行政法学即应为行政法释义学。(24)行政法释义学的旨趣有三:

  第一,以行政法的解释和适用为主要取向。其步骤包括:(1)开展事实的调查和认定,来认定有无发生或存在的事实;(2)对行政法规范予以解释和补充;(3)进行涵摄,判断所认定事实是否与法律构成要件要素相当;(4)赋予相应的法律效果。(25)行政法释义学应起到减轻思维负担,导引实践的作用。

  第二,行政法释义学以实定法律秩序为出发点。行政法释义学相对具有更多描述性和规范性,而相对较少具有批判性。行政法释义学应以实定法律秩序为出发点,以已有的立法、司法判决、行政实践为基础,来阐释法律是什么。即使在外行人看不出法律问题,或者认为只构成社会现象而非法律问题的所在,法律人应有能力利用行政法释义学,揭示此处存在怎样的问题,有怎样的法律规定。⑥行政法释义学谋求行政法理论的体系化,通过对复杂的规范进行解释和类型化,建构统一的知识体系和思考框架,为实践问题的解决提供确定性的指引。(27)

  第三,中国的行政法释义学应以“法律方法”为核心要素,关注行政法的法律解释、行政法适用的技术、行政法体系的建构与合法性的保障,并以体系化思考的方式,来审视不同的法律概念、组织主体、行为方式和法律制度,应对具体的法律问题与法律个案。(28)例如,如能从学理上对行政行为、行政处理、法律行为、事实行为作出清晰的界定,那么则相对较易对行业禁入措施、“黑名单”、违法事实公布等行政活动方式的法律性质加以定位。

  2.判例研究与行政法释义学的本土化

  近年来,朱芒、章剑生、王天华、刘飞、李洪雷、王贵松、赵宏、成协中等学者借助比较法学理,利用法律思维与法律方法,引入判例研究,为推动行政法释义学的研究做了许多具体的工作,例如对依法律行政原理、信赖保护原则、行政裁量、裁量基准、行政协议、行政行为效力、行政行为“违法性继承”等进行了深入分析。特别是,这个行政法学者群体注重判例研究方法的运用,通过探求行政审判中法官的思维过程,整理个案判决中形成的基本逻辑思路,从中提炼出相对具有稳定性、体系性且不局限于具体个案的一般行政法原理,用作指导未来审判类似案件的基准,进而推进中国行政法释义学的本土化。(29)

  3.行政法释义学的局限性

  行政法释义学的功能在于促进体系的稳定与理性化,减轻思维负担,对总论体系进行检验、启发与发展。(30)但也应理性审视行政法释义学的局限性:第一,行政法释义学是在现行法律规范框架下的法律思维作业,是“戴着镣铐跳舞”的工作,相对较少关注行政法的实效性,较少关注行政法规范和制度的改革。第二,行政法释义学相对偏重司法的适用与救济,相对较少关注立法决策和行政过程,未能充分回应现代行政任务的转型及其对行政法学总论的挑战。(31)

  二、行政任务取向下的行政法学总论改革

  在传统的中国行政法学总论中,无论是对行政法基本原则的建构,还是对行政法律关系的界定,还是对行政组织、行政行为、行政程序相关规范和制度的设计,立论者实际上在秉承“监控者”的立场,其更为关注行政和法律的关系,行政组织、行政行为和行政程序的合法性,(32)侧重从司法的视角审视行政权,强调法律对行政的控制。

  随着行政法学发展和时代变迁,行政法还应以行政任务的实现为依归,除了运用传统规范解释的法学方法之外,还需强调整合效果取向和结果考量的方式,来关注行政法的政策设计与制度改革。应以宪法为依归,追求“正确性”的目标,探求行政任务取向下的行政法学总论体系结构改革,这包括行政法基本原则的重塑、行政组织法空间的拓展、行政行为形式理论的发展和行政程序法的改革。

  (一)宪法导引下的行政任务类型

  行政法的发展与行政任务休戚相关。行政任务是依据法律设定的行政目标和权限,由行政主体实现的国家任务。宪法规范超越了各具体行政领域的个别细节和相关法律规定,对国家任务加以整体设定。有必要结合宪法规范和宪法原理,探求不同行政任务的宪法基础,继而分析在不同行政任务下行政机关所承担的不同法律角色,以及所需引入的不同法律原则、法律关系、法律行为形式和法律程序。本部分将以秩序行政和给付行政为例,对此进行尝试性的勾勒。

  秩序行政是最为传统、最为典型的行政类型,其目的在于维持社会秩序和国家安全,并排除对公众和社会的危害。秩序行政的宪法基础或许在于:《宪法》第15条第3款规定,“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”;《宪法》第28条规定,“国家维护社会秩序”;《宪法》第53条要求公民必须“遵守公共秩序”。行政机关出于基本权利保护义务,要维护安全和自由秩序,保证公众利益不受其他主体的侵犯。秩序行政权的运用应秉承法律优越、法律保留和比例原则;行政主体可以通过行政处罚、行政强制等形式,采取可能限制公民自由权利行使的手段,来实现秩序行政的任务;在秩序行政的程序架构中,更涉及如何既查清事实,又保障行政相对人的合法权益。

  给付行政的宪法基础在于,《宪法》第14条第4款规定,国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度;《宪法》第44条规定,退休人员的生活受国家和社会的保障;《宪法》第45条第1款第1句规定公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利;《宪法》第45条第1款第2句规定国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。在这些目标导引下,行政不仅是社会秩序的维持者,更应承担提供给付的责任,履行为公众提供生存照顾的任务。中国的给付行政目前更注重保障和提高公众福祉,给付行政的任务从促进经济发展转向保障社会公平正义,给付行政以共享权为核心,以资源再分配为保障。(33)

  (二)行政任务与行政法基本原则的嬗变

  在法治国家中,行政活动不仅要遵循法律规则的控制,还要遵循法律原则的制约。行政法基本原则作为法律规则的生命,体现了法律规则蕴含的价值。在立法时,依据行政法基本原则设定法律规则,有助于提高行政法律规范的内在体系性和实质价值的正当性。行政法基本原则也有助于推进行政法的解释和适用,帮助弥补行政法的漏洞,控制行政裁量权。(34)

  传统行政法学对行政法基本原则的讨论,主要着力于依法行政原则(包括法律优越、法律保留原则)、平等原则、比例原则、信赖保护原则、公共利益原则与正当程序原则等。但从有效实现行政任务的视角出发,近年来沈岿、李洪雷等对行政法上的效能原则加以讨论。沈岿认为,效能原则的引入,有助于弥补传统原则体系偏于消极约束、限制行政权的不足,有助于更有效配置行政资源,在制度建构上做出有利于公民集体权益的选择。(35)李洪雷认为,行政效能原则要求行政机关以尽可能少的行政成本,获取最大可能、最高质量的绩效。行政效能原则要求在行政立法中设定有利于增强行政效能的规定;另外在法律规定的限度内,或者在法律未作具体规定的情况下,行政机关应尽可能增进效能;(36)还要通过机制设计来提高行政效能,并协调相互冲突的利益。(37)

  可将《宪法》第27条视为效能原则的宪法依据,根据《宪法》第27条的规定,包括行政机关在内的一切国家机关都实行精简的原则,不断提高工作质量和工作效率。《公务员法》第8条规定了“提高管理效能”,《公务员法》第14条要求公务员“努力提高工作质量和效率”。《行政许可法》第6条规定,“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务”。我国行政立法和行政许可的设定和实施过程中,已在积极尝试引入成本收益分析评估。在笔者看来,效能原则的法律意义包括:(1)在公正与效率之间,效能原则更为关注效率,行政机关在追求公益实现的过程中,要及时乃至高效地实现行政任务,回应公众需求;(2)效能原则不仅关注效率,还关注绩效,这体现了行政机关对更好行政的追求,努力去衡量行政政策制定和执行过程中的成本和收益,平衡具体个案中的利益冲突,实现个案正义。(38)

  (三)行政任务与行政组织法空间的拓展

  在1985年应松年、朱维究编著的《行政法学总论》中,以“国家行政机关组织法”“国家行政工作人员法”两章的篇幅对行政组织法加以勾勒。(39)而随着1989年《行政诉讼法》的颁布,随着以控权为中心的行政法学总论体系的建构,中国行政法学体系书中大都不再对行政组织法进行专门讨论,取而代之的是对行政主体理论的探讨。行政主体理论是让行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,它有助于厘清实际行使行政权力的各个主体之间的关系,包括行政机关、内设机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织成员之间的法律关系,进而有助于确定行政诉讼被告资格和行政责任归属。(40)

  但行政主体理论无法涵盖行政组织法的学理体系和制度空间。广义的行政组织法是有关组织设置、内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位和必要物质手段的法律规范的总称,是构建公共行政组织的法。(41)行政组织法研究或许有以下四重意义:(1)落实宪法关于行政组织的规定。中央和行政组织法律规范的建构,应符合宪法规范的要求;行政组织的制度设计,还应受到民主、法治、权力分立、基本权利保障等宪法原则的约束。(2)有助于厘清行政责任,为行政组织体系内部提供明确、有效的法律责任归属,明确不同行政组织的可问责性。(3)在中国党和国家机构改革的背景下,面对全球化、信息化、城市化、公私合作、风险治理等背景,建构行政任务取向的行政组织法,有助于选择更好的行政组织形式,进而更好地实现行政任务。(4)通过建构行政组织法与行政程序法的互动机制,特别是完善行政组织内部的政府信息共享、政府数据开放、沟通交流、行政协助、纠纷解决制度,保障行政组织的内部活力。

  行政组织法的研究不限于传统对行政主体法律地位的爬梳,而是应将所有完成行政任务的组织都纳入研究的视野,建构新的行政组织类型学。(42)例如可以从实质意义的行政出发,探讨国家电网、中国国家铁路集团有限公司等国有企业,中国证监会、中国银保监会等具有行政管理职能的事业单位,分别承担怎样的公共职能。还可以从治理理论出发,思考在合作治理网络中,行政机关、行业协会、社会团体、专家、公众、企业在行政组织中的地位,在多边行政法律关系中所处的地位;理解和把握行政组织系统内部不同主体的互动、社会治理网络中不同主体的互动,讨论如何规范行政组织与社会主体之间的互动。(43)

  行政任务取向下的行政组织法要致力研究,法律如何塑造、支撑乃至影响行政组织的内在结构,从而有助于行政组织作出正确的行政决定。(44)应努力建构行政组织法研究中的“任务—组织”范式,在恪守行政组织法合法性的前提下,讨论针对不同的行政任务,怎样选择行政组织形态。例如在秩序行政领域,或更适合以传统的科层式行政机构来进行管理;在发展行政、计划行政领域,或更应考虑大部门体制的引入,强化部门内和部门间的行政协调机制;在给付行政领域,或更适合发挥社会团体、公益基金会和基层群众自治性组织的作用;在风险规制领域,或应强调行政组织的专业性、科学性和权威性,考虑引入专家咨询委员会或专家咨询会议制度,考虑发挥第三方机构在检验、检测、审评、评估中的作用。

  (四)行政任务导向下的行政行为形式改革

  传统行政法释义学将行政行为形式作为体系架构的中心,以合法/违法作为论述重点。行政行为形式理论以法律概念的操作技术为基础,就行政机关为达成特定目的或任务所实施的各种活动中,选定某一特定时间的行为,作为控制行政活动合法性界限的基本类型,以达成控制行政活动合法性的目的。(45)其在法律基准下,将行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等类型,并抽象整理出不同类型行为形式的内涵与外延、容许性、适法要件及法律效果问题,从而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。(46)

  面对宪法和法律设定的行政任务,行政机关对此有一定的行政行为形式选择自由。行政机关不仅可以选用相对制度化、型式化的行政行为,也可以选用为因应行政的多样性、复杂性而广泛出现的各种非型式化行为,如行政处理的附款、暂时性行政行为、行政契约、行政指导、产品召回、行业禁入、违法事实公布、风险警示、强制信息披露、失信惩戒等。这些行为形式具有弹性、灵活性和创造性,有助于回应行政的现实需求。

  但这些非型式化行为相当程度上削减了行政的确定性、可预测性与稳定性,有可能构成对行政相对人权利的侵害。为此应梳理这些非型式化行为方式的法律性质、归类标准、构成要件、法律效果等,逐步探求将其类型化、制度化和规范化,(47)在宪法原理、合法性、合目的性的约束下,进而将这些非型式化行为方式纳入行政法学总论体系框架之中,防止其成为侵犯相对人权利的“法律不入之地”。

  随着行政任务的变迁,不仅要考虑依法律行政原理对行政行为的约束,还要考虑“作为调控科学的行政法学”,针对同一问题,通过比较衡量、规制影响分析等政策评估工具,选择最好的行政行为形式。应研究如何针对不同的行政领域、针对问题、规范对象、利益分布,结合特定领域的制度变迁史,选择与实现行政任务相匹配的行政行为形式,从而达成希望的效果,避免出现不希望的效果。(48)

  面对不同的行政任务,应引入不同的行政行为形式。例如在秩序行政领域,相对较多采用行政处理,即行政机关就公法上具体事件所作的决定或其他公权力措施,直接对外发生法律效果的单方行政行为,秩序行政中相对较多采用干预性手段,如采取行政处罚、行政强制等形式。(49)在给付行政领域,则存在运用私法工具实现行政任务的制度空间,可引入行政合同、政府购买服务、公私合作、福利券等私法形式或公私法混合的形式,以实现给付行政的任务,并推进社会福利资源的公平分配。(51)

  (五)行政任务导向下的行政程序法改革

  《中华人民共和国宪法》第5条第1款规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”法治国家要求行政程序的设计不仅明确、可预测,而且要公正。行政程序法的传统理念强调通过程序来规范和控制行政权,保障行政相对人权利,实现行政过程的民主化。行政事务的专业性、技术性、政策性越强,就越需设计更为严格的行政程序,来保障行政相对人基本权利。(52)在《行政处罚法》《行政强制法》对行政处罚程序、行政强制程序的制度设计中,行政程序法学理和制度层面对告知、陈述和申辩、说明理由、听证等的探讨,都更多体现了对行政相对人的权利保障,以及对行政权的规范与控制。

  但纵然是公正的行政程序,也可能导致不公正的实体结果。在当下公共资金拨付、科技项目评审、人才奖励评定、公共建设项目选址等领域,诸多貌似设计精良、彰显公平正义的程序设计,还常导出并非公正的实体结果。因此不仅要关注行政程序的合法性,还要关注设计怎样的行政程序,以确保行政行为的“正确性”,进而有效实现行政任务。

  针对不同的行政任务,可以引入不同的行政程序装置。例如在社会保障行政等给付行政程序的设计中,要关注“如何确定符合资格的受领者”,但对于低保人群中的特困人口救助,对于事实清楚、认定相对简单的保险类社会保障项目,都应设计相对简易的行政程序,防止适格公众因繁琐程序而无法及时获得行政给付。(53)而在食品药品、职业安全、核能规制等风险行政领域,可尝试构建适宜的专家咨询程序,专家咨询程序不仅可以整合部分公众参与的要素,还可以反映出科学菁英所持的立场与见解,从而面对法律、科学、政策的三重夹击,更好地查明事实、讨论政策、形成共识,得出相对更准确、更具可接受性的行政决定。(54)

  在强调简政放权、优化公共服务、推进治理能力现代化的背景下,行政程序的简化具有更为现实的意义。设计简化、灵活、迅速且合乎行政目的的行政程序,有助于以符合效能原则的方式来实现行政任务,为行政相对人提供更好的公共服务,有助于行政相对人基本权利的及时实现,减少行政主体的执法成本和行政相对人的守法成本。(54)例如可以引入简易程序、告知承诺程序、默示许可程序、电子化行政程序等制度,来提高行政效能。

  就简易程序而言,《行政处罚法》第5章第1节规定了行政处罚简易程序,《治安管理处罚法》第100、101条规定了治安管理处罚的当场处罚程序。就告知承诺程序而言,是公民、法人和其他组织提出行政许可申请,行政许可机关一次性告知其许可条件和需要提交的材料,申请人以书面形式承诺其符合许可条件,由行政许可机关作出行政许可决定的方式。(55)就默示许可程序而言,2019年8月修订的《药品管理法》第19条第1款规定,“国务院药品监督管理部门应当自受理临床试验申请之日起六十个工作日内决定是否同意并通知临床试验申办者,逾期未通知的,视为同意”。就电子化行政程序而言,涉及在线政务服务平台的建设,涉及行政相对人如何以在线方式提交信息,涉及电子文件的法律效力。这些都是因应行政任务实现的行政程序法改革例证,都对我国行政程序法学理研究提出了挑战。

  三、行政法分论研究与中国行政法学总论的改革

  由以上论述可以看出,以命令型行政权力为主要规范对象,以保护公民个体自主权和自由权为核心建构的中国行政法学总论体系,已无法适应现代中国社会结构转型、多元利益分化、行政任务多元化的现实。(56)某种意义上,行政法学总论是学问研究的创造物,但具体的行政法律规范都不可避免地依托于某个行政法分论领域。在未来,或可将行政法分论作为行政法学总论研究的素材或“试金石”,在研究行政法学分论时,如能提炼出为不同行政法学分论所普遍适用的内容,则有可能构成对行政法学总论的丰富与发展。

  我国行政法学者相对较多聚焦于行政法学总论的研究,但进入21世纪以来,随着具体行政领域的立法持续高歌猛进,具体行政领域中生成的事例、案例和公共事件弦歌不绝,出于深化行政法学总论研究、关注真实世界问题以及建构本土化中国行政法学的需要,中青年行政法学者们开始借鉴公共管理、行政规制等理论,开启了在新理论、新方法、新素材基础上的新一轮行政法学分论研究,并取得了一定进展。例如余凌云对警察行政法的研究,(57)湛中乐等对教育行政法的研究,(58)朱芒等对都市行政法的研究,(59)胡敏洁对给付行政法的研究,(60)沈岿、金自宁、赵鹏等对风险行政法的研究,⑦宋华琳对药品行政法的研究,(61)伏创宇对核能行政法的研究,(62)张红对证券行政法的研究等,(63)都引起了学界和实务界较多关注。

  在研究行政法分论时,应努力实现行政法分论与行政法学总论的互动,对行政法学总论的反哺。这样做的方略或许包括:

  其一,厘清特定行政法分论中的法律规范、制度沿革、利益分布和利益相关者、行政活动方式、行政程序,深入研究行政法分论中具体的法律规范、法律制度和法律案例。

  其二,行政法学总论所提供的秩序理念和架构,连同相关实体法律规范一起,构成了对特定行政法分论体系建构、政策选择、实体内容的约束,应努力运用总论学理,回应分论实践中的真问题,谨防行政法分论成为行政法学总论的“翻版”或“克隆”。

  其三,在行政法分论研究中,更应关注行政法分论领域的政策设计和制度改革。通过不断开发、创新、改革各种行政组织、行政行为形式和行政程序,关注其是否合乎宪法和法律的规定,是否符合立法和法律理论的要求,是否符合市场改革与行政改革的方向,并考察相应的实效如何;通过对不同的组织架构、行为形式和程序装置的比较与选择,来谋求实现现代国家下诸种行政法学分论所担当的不同任务。

  其四,在行政法分论研究中,不应停留在“发现问题—提出问题—解决问题”的建言对策式研究,而是要尽量精确定位分论研究中的理论靶点所在,这有助于以“解剖麻雀”的方式,将行政法学分论作为行政法学总论的“参照领域”,以分论研究中提炼出的行政法一般理论思考,来反哺行政法学总论研究。(65)

  其五,仅仅通过某一个行政法分论的研究成果,就试图对行政法学总论学理加以全面修正,其间蕴藏着较多“攻其一点不及其余”的风险。也可以考虑不同行政法分论之间的相互学习,将某一分论领域生成的概念或制度予以抽象化,去探讨是否可应用于其他领域;或将不同行政法分论对类似概念、制度的处理加以相互比较,进而得出更具普遍意义的学术见解,来丰富行政法学总论。例如可对社会保障行政中的救助标准、航线许可中的审查基准进行分别研究和相互比较,从而丰富行政法学总论对行政基准的研究;或还可对环境行政中的风险警示与药品监管中的药品不良反应信息公开加以比较,从而丰富行政法学总论对风险警示的研究。

  上述勾勒展现了对中国行政法分论研究的理想图景。在未来,如果更多行政法学者能深入研究一个或几个行政法分论领域,进而通过行政法学总论在特定行政法分论中的验证,通过不同行政法分论之间的相互学习,通过行政法学总论对行政法分论中理论和制度的学习,有望使中国行政法学总论成为不同行政法分论中所蕴藏制度和理论的最大公约数,成为相对日臻完善的优秀行政法制度和理论的展示场,(66)并促进中国行政法学总论的本土化,提升中国行政法学总论的理论性与实践性。

  ①朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,《清华法学》2015年第1期,第6页。

  ②陈景辉:《中国对前苏联法的继受:以法概念的分析为中心》,《淮北煤炭师范学院学报》2002年第5期,第27页。

  ③张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第26-31页。

  ④《社会团体登记管理条例》第3条。

  ⑤朱芒:《WTO对中国:国企、“红头文件”与世贸规则的冲突》,《工人日报》2001年12月14日。

  ⑥宋华琳:《当代中国技术标准法律制度的确立与演进》,《学习与探索》2019年第5期,第16页。

  ⑦H.T.瓦西林科夫主编:《苏维埃行政法学总论》,姜明安、武树臣译,北京:北京大学出版社,1985年,第26页。

  ⑧夏书章:《机构改革与行政法》,《人民日报》1982年3月15日,第5版。

  ⑨应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,北京:工人出版社,1985年,第19页。

  ⑩王眠灿主编:《行政法概要》,北京:法律出版社,1983年,第1-160页。

  (12)应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,第1-373页。叶必丰:《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》,《法学评论》1998年第4期,第10页。

  (13)张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学》,北京:中国政法大学出版社,1991年,第46页。

  (14)孙笑侠:《论新一代行政法治》,《外国法译评》1996年第2期,第63-72页。

  (15)张树义:《我国行政诉讼制度刍议》,《政治学研究》1987年第4期,第34页。

  (16)《行政诉讼法》第1条(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过)。

  (17)朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期,第40页。

  (18)《行政复议法》第4条、第1条。

  (19)参见《行政处罚法》第1条、《行政许可法》第1条、《行政强制法》第1条。

  (20)沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期,第115页。

  (21)赵宏:《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》,《交大法学》2014年第1期,第127页。

  (22)参见许德峰:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期,第938页。

  (23)戴加佳:《探寻中国行政法释义学的体系化——评〈行政法释义学:行政法学理的更新〉》,姜明安主编:《行政法论丛》第12卷,北京:法律出版社,2017年,第241页。

  (24)李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,北京:中国人民大学出版社,2014年,第2页。

  (25)李洪雷:《行政法的适用与解释初论》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》第8辑,北京:法律出版社,2012年,第4页。

  (26)András Jakab,“Seven Role Models of Legal Scholars,” German Law Journal,Vol.12,No.2,2011,p.760.

  (27)参见张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期,第8页。

  (28)李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,第5-6页。

  (29)参见朱芒:《“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》,《中国法学》2010年第3期,第189页。

  (30)参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期,第52页。

  (31)高誓男:《由法释义学到政策导向之行政法学》,台北:元照出版公司,2018年,第95-96页。

  (32)参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期,第112-115页。

  (33)参见胡敏洁:《给付行政范畴的中国生成》,《中国法学》2013年第2期,第41页。

  (34)参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,北京:科学出版社,2010年,第64-65页(李洪雷撰)。

  (35)沈岿:《论行政法上的效能原则》,《清华法学》2019年第4期,第25页。

  (36)参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,第99页(李洪雷撰)。

  (37)李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼论“新行政法”的兴起》,《行政法学研究》2014年第1期,第119页。

  (38)参见纪和均:《新时代行政概念——良善行政与良善治理》,台湾行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,台北:元照出版公司,2018年,第215页。

  (39)应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,第115-257页。

  (40)参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,《法律科学》2000年第6期,第42-43页。

  (41)汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第三卷,高家伟译,北京:商务印书馆,2007年,第10页。

  (42)贾圣真:《行政任务视角下的行政组织法学理革新》,《浙江学刊》2019年第1期,第180页。

  (43)宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,《政治与法律》2016年第8期,第23页。

  (44)陈爱娥:《行政行为形式—行政任务—行政调控:德国行政法学总论改革的轨迹》,《月旦法学杂志》2005年第5期,第18页。

  (45)参见赖恒盈:《行政法律关系论之研究》,台北:元照出版有限公司,2003年,第53页。

  (46)施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京:北京大学出版社,2012年,第279页。

  (47)赵宏:《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》,《北大法律评论》2014年第15卷第2辑,第528-529页。

  (48)宋华琳:《宪法引导下的行政行为形式改革》,《中国社会科学报》2019年5月8日。

  (49)李建良:《行政法基本十讲》修订七版,台北:元照出版公司,2017年,第69页。

  (50)胡敏洁:《论社会保障行政中的契约工具》,《浙江学刊》2018年第1期,第87-94页。

  (51)哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第460页。

  (52)胡敏洁:《社会保障政策执行程序的法律原理》,《当代法学》2018年第4期,第11页。

  (53)宋华琳:《转型时期中国行政程序立法的几点思考》,《中国行政管理》2008年第9期,第20页。

  (54)赵宏:《欧洲整合背景下的德国行政程序变革》,《行政法学研究》2012年第3期,第101页。

  (55)参见《上海市行政审批告知承诺管理办法》(2018年4月18日上海市人民政府令第4号公布)第2条的规定。

  (56)于安:《论我国社会行政法的构建》,《法学杂志》2007年第5期,第56-59页。

  (57)余凌云:《警察法讲义》,北京:清华大学出版社,2015年。

  (58)湛中乐主编:《高校行政权力与学术权力运行机制研究》,北京:北京大学出版社,2018年;湛中乐:《大学法治与权益保护》,北京:中国法制出版社,2011年。

  (59)朱芒主编:《现代法中的城市规划:都市法研究初步》,北京:法律出版社,2012年。

  (60)胡敏洁:《福利权研究》,北京:法律出版社,2008年。

  (61)沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,北京:法律出版社,2013年;金自宁:《风险中的行政法》,北京:法律出版社,2014年;赵鹏:《风险社会的行政法回应:以健康、环境风险规制为中心》,北京:中国政法大学出版社,2008年。

  (62)宋华琳:《药品行政法专论》,北京:清华大学出版社,2015年。

  (63)伏创宇:《核能规制与行政法体系的变革》,北京:北京大学出版社,2017年。

  (64)张红:《证券行政法专论》,北京:中国政法大学出版社,2017年。

  (65)宋华琳:《药品行政法专论》,第10页。

  (66)参见原田大树:《行政法学总论与参照领域理论》,林美凤译,章剑生主编:《公法研究》第18卷,杭州:浙江大学出版社,2018年,第148页。

作者简介

姓名:宋华琳 工作单位:南开大学法学院

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