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杨会:论共同危险行为的定位与革新
2018年08月10日 09:08 来源:《社会科学研究》 作者:杨 会 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:杨会,成都理工大学法学院副教授,北京大学法学博士。

  【中文摘要】将共同危险行为向共同侵权行为看齐的旧定位并不妥当,因为共同危险行为人之间没有意思联络。共同危险行为的妥当定位是分别侵权行为。共同危险行为的定位革新能够理顺数人侵权行为的内部逻辑体系,脱绑共同侵权行为与连带责任的必然关联性,区分逻辑意义上的连带责任与技术意义上的连带责任。共同危险行为的定位革新不仅可以完善《侵权责任法》第10条的不足、具有重要的立法价值,对我国司法实践也有指导意义。

  【中文关键字】共同危险行为;定位;共同侵权行为;分别侵权行为

  【全文】

  如果说共同侵权行为理论是数人侵权这座海岛上最高大的、名为傅毅的那棵树,那么共同危险行为理论就是这座海岛上最雄伟的、叫作班固的那颗——学界较多的研究成果也印证了共同危险行为理论的魅力。笔者在中国知网以“关键词”为检索词对“共同危险行为”进行检索,截止到2018年2月10日,检索结果为602条。在共同危险行为的定位上,不论是理论界还是实务界,主流观点都是将其向共同侵权行为看齐,或置于狭义共同侵权行为的范畴,或置于广义共同侵权行为的范畴;在定义共同危险行为时每一个著述也都会写道:“它又被称为准共同侵权行为”。

  对于学界的主流观点,笔者实在是不敢苟同。实际上共同危险行为它既不是共同侵权行为,它也不是准共同侵权行为。众所周知,共同危险行为的定位是共同危险行为理论研究的重要基石,它对共同危险行为理论的其他方面都有着深刻的影响。因此,笔者不揣浅陋撰写本文,找寻共同危险行为的准确定位,从而为推进我国共同危险行为理论研究水平尽绵薄之力。

  一、共同危险行为旧定位的不妥:欠缺意思联络

  (一)共同危险行为不是共同侵权行为

  笔者曾经认为,共同侵权行为是指数个侵权行为人基于意思联络实施的数个侵权行为和数个侵权行为人实施的同一侵权行为,包括意思联络型共同侵权行为和同一行为型共同侵权行为。现在看来,同一侵权行为属于共同侵权行为理所当然、天经地义,没有研究的价值和必要,为了研究上的便利,笔者将其排除出去;如此一来,共同侵权行为就是指意思联络型共同侵权行为。关于“共同”的理解,笔者采“意思联络说”,前述著述已经详细介绍了原因,此处不再赘述。

  共同危险行为是指数个行为人都实施可能危及他人权益的危险行为,其中一个行为实际地造成损害,但是不知哪个危险行为人是实际造成损害的具体侵权人。共同危险行为的客观要件是数个行为人都实施了危险行为,并且每个人的行为自己就能够、就足以造成损害结果的发生,无需借助其他的行为;共同危险行为的主观要件是数个行为人都在自己各自意志下实施危险行为,相互之间并没有进行意思联络。由其主观要件可以发现,数个侵权行为人之间并无意思联络,因此,共同危险行为不是共同侵权行为。

  不能不承认的是,在打水漂或投掷石头等一些共同危险行为中,数个共同危险行为人之间可能存有默契,甚至也可以把这种默契理解为沟通、商量;但必须明确的是,这种沟通、商量并非意思联络。意思联络是指数个侵权行为人通过沟通、商量而就接下来要实施的侵权行为可能造成的损害后果形成一致认识,是对他们的侵权行为可能造成的损害后果这种意思的联络。但是在共同危险行为呢?数个行为人之间所谓的沟通、商量仅仅是对他们接下来要实施危险行为的沟通、商量,而非对他们危险行为可能造成的损害后果这种意思的沟通、商量:有的共同危险行为人能够预见到自己接下来实施的危险行为可能会导致损害后果的发生,有的共同危险行为人预见不到自己接下来实施的危险行为可能会导致损害后果的发生,有的共同危险行为人不会预见到全体危险行为可能会导致损害后果的发生。既然如此,对于那些没有预见到的危险行为人来说,他就不可能就此与其他共同危险行为人进行沟通、商量,进而达成一致的认识;所以,在共同危险行为中并不存在意思联络。

  (二)共同危险行为不是准共同侵权行为

  笔者发现一个奇怪而有趣的现象:在定义共同危险行为时,不论是论文还是著作,不论是专著还是教材,不论作者是理论界的学者还是实务界的专家,都有这样一句话:“它又被称为准共同侵权行为”。笔者认为这种观点并不妥当,不宜把共同危险行为称为准共同侵权行为。

  “准”字放在某个名词或者概念后面,不仅日常生活上出现(如军衔中的准将、把哥哥的女朋友称为准嫂子),在法律上也出现(如准占有、准物权)。虽然很多学者在自己的著述中使用“准”字,但并没有人认真研究法律上“准”字的含义;崔建远教授是个例外,他在《准物权研究》一书中专门研究了以“准”字作为标志的法律概念。他认为大体可以分为四类:一是它与原概念之间共性大于个性,法律效果基本相同;二是它与原概念在本质上虽然不同,但在法律效果上却大多准用;三是它与原概念之间个性大于共性,法律效果方面差异巨大;四是它与原概念之间具有本质的不同,法律效果大相径庭。

  对于崔建远教授的分类,笔者有两个看法。

  其一,第一类和第二类不易区分、第三类和第四类不易区分。“个性大于共性”与“本质的不同”很难区分、表达的意思其实相同,而法律效果很容易确定;所以,从法律效果的角度来区分更为妥当。如此一来,以“准”字作为标志的法律概念其实就包括两类:第一类,它与原概念之间共性大于个性,法律效果基本相同;第二类,它与原概念之间个性大于共性,法律效果差异较大。

  其二,上述的第二类可能有所不妥。在汉语中,“准”的意思是指“和某类事物差不多,如同,类似”、 “程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待”,使用该字往往意味着两个事物非常相似或相近;如果两个事物并不相似或并不相近,不应该也没有必要用“准”来表明它们之间的联系。如此看来,只有第一类大同小异的情形符合常理,第二种同小异大的情形并不适宜用“准”字——实际上,崔建远教授所举的“准合同”的例子,在当今学术用语中已不复存在。

  学界主流观点将共同危险行为称为准共同侵权行为,也是出于第一类“准”的考虑;即二者小异(是两种不同的数人侵权行为)大同(都是能够导致连带责任产生的数人侵权行为)。实际上并非如此,共同危险行为与共同侵权行为之间个性远远大于共性,法律效果也有差异,是同小异大:前者是同质行为后者是非同质行为,前者没有意思联络(分别过错)后者有意思联络(共同过错)……虽然二者的共性在于都能够导致连带责任的产生,但使用“准”仍然不妥:(1)共同危险行为导致的是逻辑意义上的连带责任,而共同侵权行为导致的是技术意义上的连带责任,它们是数人侵权领域中的两种不同的连带责任。(2)在分别侵权行为中,能够导致连带责任产生的数人侵权行为包括《侵权责任法》第10条的共同危险行为、《侵权责任法》第11条的并发侵权行为、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第3条第1款的直接结合行为;按照学界主流观点的逻辑,也应该把并发侵权行为、直接结合行为称为准共同侵权行为。实际上并没有任何一个著述持这种观点。

  由此可见,共同危险行为与共同侵权行为之间同小异大,并不适合用“准”字来描述二者的关联,准共同侵权行为的称呼并不可取。

作者简介

姓名:杨 会 工作单位:成都理工大学法学院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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