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于佳佳:过失犯中注意义务的判断标准
2017年11月14日 13:32 来源:《国家检察官学院学报》2017年第6期 作者:于佳佳 字号

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  【中文摘要】在过失犯论中,通常要求行为人尽到相同社会生活领域中的一般人能够尽到的注意。但是,行为人的能力低于和高于一般人的情况也大量存在。在前一种情况下,不能科处给行为人超越其个人能力的注意义务。如此判定不会带来“鼓励落后、打击先进”的恶果。在后一种情况下,应该科处其运用盈佘能力的注意义务。其一,这有利于被害法益的保护。其二,对于行为人而言,不仅不会让其承担过度的负担,而且在允许其在一般人能力所不及的高危领域内行为这一点上,提高了能力高者的行为自由度;对社会而言,鼓励了有能者挑战和创新,有利于人类技术的进步和发展。

  【中文关键字】一般人标准;行为人标准;注意能力;客观类型化;注意义务

  【全文】

  一、问题的提出和学说的现状

  过失的本质是行为人没有预见或预见到了却未能采取避免结果发生的措施,由此违反了注意义务。因此,行为人的注意义务归根结底是避免结果发生的注意义务。然而,在具体案件中,行为人由于受到生活经历、受教育程度、身体因素、甚至是性格等个体性要素的影响,在同样的情况下,对于危险的预见或避免其发生的能力是参差不齐的,即注意能力存在显着不同。由此带来的问题是,法律上应按照统一的标准科处注意义务,还是考虑个体性要素的影响而科处与行为人的注意能力相应的注意义务。围绕此问题,请思考如下设例。

  【设例1】患者术后住院观察期间感觉手术部位疼痛,医学院毕业后尚未取得执业医师资格证的实习医生甲独自前来为患者诊断,在未询问上级指导医生的情况下擅自处方止疼片并安排B超检查(经查证非恰当应对措施),导致患者的症状未及时得到恰当处置,病情恶化死亡。[1]

  【设例2】麻醉医士乙参加工作多年,在参加麻醉工作中积累了一定的经验,具有相对独立的施行麻醉手术的能力,其为患者施行硬膜外麻醉后,患者出现麻醉并发症、情况危急,未得到有效抢救而死亡。经查证,麻醉医师只是作为监督者在场,未进行具体指导。[2]

  【设例3】车技高超的赛车手丙在狭窄的街道上行驶时与对向车辆相撞。经查证,车行驶保持的路边距离符合道路交通法的规定;但是,以其高超的技能完全可以保持着更狭窄的路边距行驶,如此便可以避免交通事故的发生。[3]

  【设例4】外科医生丁掌握了一种低风险的新型手术技能,有能力使用该技能的外科医生在全国范围内屈指可数。但是,手术之际,外科医生在有条件采用高超的手术技能的情况下只采用了一般外科医生通常采用的手术技能,未成功救治患者。经查证,如果采用高超的手术技能,就可以避免结果发生。[4]

  在设例1中,甲的注意能力低于相同专业领域的医生可达到的平均水平。问题是,给甲科处注意义务时采用的标准是一般医生的平均标准,还是与甲作为实习医生的实际注意能力相应的注意标准。在设例2中,绝大多数进入医疗系统行医者具有大学本科及以上学历毕业,作为“医师”执业;此外,大学专科及以下学历者进入临床医院为“医士”,后者的职称评定等级低于前者,因此,笼统而言,医士的技能水平低于医师;但是,考虑到乙的实际执业经验和技术水平,能够期待其亲手实施涉案麻醉。问题是,是否允许乙在麻醉医师只是在场、未进行具体指导的情况下独立实施麻醉。在设立3和设立4中,丙和丁的注意能力高于从事相同活动的一般人的平均水平,如果以平均标准科处注意义务,则两人的行为中都不存在过失。对于这种判断结论,可以提出的批评意见是,法律上对于技艺高超的专家懈怠所造成的交通事故或医疗事故中被害一方的法益保护力度不够。此外,这两个事例的不同在于,丙以一般驾驶员的平均水平驾驶履行了法律上以成文形式确定下来的注意义务;而丁以一般外科医生的平均水平来执刀手术只能算是符合了外科手术中的技术常规,常规是经验法则,没有法律上的约束力。这一不同是否会影响到判断结论也是需要说明的问题。

  在设定过失犯的注意义务时,是否应该考虑行为人的个体性要素,是否应该将其注意能力考虑在内?在我国刑法理论中,对此长期存在着争论。“客观说”以一般人为标准,科处给行为人的注意义务是,采取行为人所属社会生活领域中的一般人在同样情况下所采取的措施。“主观说”以行为人为标准。[5]还有学者提出了“折衷说”,根据折衷的方法不同,又可以区分为三种折衷说。第一种折衷说是以客观说为基础,以更具体的标准区分社会生活领域,这些具体的标准是将具有相应情况的某些个人的个体性要素加以抽象化后形成的。因该学说基于客观说,所以又被称为“客观说的变种”[6]或“修正的客观说”[7]。第二种折衷说以一般人和行为人之中能力较低者为标准,本文称其为“能力低方向上的折衷说”。根据此学说,当一般人的能力低于行为人时,以前者为标准;反之,以后者为标准。[8]第三种折衷说是以一般人和行为人中能力较高者为标准,本文称其为“能力高方向上的折衷说”。根据此学说,当一般人的能力低于行为人时,以后者为标准,反之,以前者为标准。[9]诸学说中,“主观说”和“能力低方向上的折衷说”影响较大,哪一种是通说未必清楚。[10]

  相同的问题在德国刑法学界有深入的探讨,以下首先对域外法进行介绍和说明,以此确立笔者的立场。然后,对我国学说混战局面之形成根源进行剖析,指出这种原因与我国刑法犯罪论体系构建的内在关联性。

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